某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙05民终1480号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月15日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。

委托诉讼代理人：熊庆，浙江天阁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1975年1月5日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

被上诉人（原审被告）：浙江德清荣业建设有限公司，住所地浙江省德清县武康镇恒升商业大厦**。统一社会信用代码：91330521736889236T。

法定代表人：黄文荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹轩，浙江清溪律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、浙江德清荣业建设有限公司（以下简称荣业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2017)浙0521民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后依法组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人熊庆，被上诉人荣业公司的委托诉讼代理人曹轩到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判由荣业公司承担工程款支付义务；诉讼费用由***、荣业公司承担。事实与理由：一、原审认定部分事实错误。荣业公司曾向***支付3万元的工程款，原审只认定该工程款的支付事实，未认定该工程款由谁支付，荣业公司向***支付工程款的行为表明荣业公司对涉案合同的认可。从（2015）湖德民初字第280号民事判决书可知，时代尚城综合楼工程不是***借用资质而是荣业公司实际承揽的工程，***在该工程施工中对外示人的形象即是荣业公司的代理人。***在涉案合同中以荣业公司的名义签署合同的行为符合代理的形式，事后该代理行为经过荣业公司追认，代理行为所产生的后果理应由荣业公司承担。二、原审认定事实不完整，涉案工程的工程款已由荣业公司收取。原审根据（2015）湖德民初字第280号民事判决书查明，本案涉案工程属于时代尚城综合楼工程的内容，时代尚城综合楼工程是荣业公司承接的，业主为德清县新时代胶制品有限公司。但原审未查清（2015）湖德民初字第280号民事案件中荣业公司起诉要求业主支付的工程款已包含本案案涉工程款。案件判决后荣业公司己获得所有工程款。因此，就本案合同所对应的工程而言，获利方是荣业公司。

***辩称，***是荣业公司的员工，期间荣业公司向***支付过工程款，同意***的上诉意见。

荣业公司辩称，***与荣业公司之间不存在代理行为，荣业公司并无授权行为，亦不认可***是职务行为，荣业公司从未向***提供过公司公章或者合同书。***是案涉工程实际施工人。根据双方当事人之间的约定，工程款及工资应由***承担。关于荣业公司支付给***的三万元工程款，是开发区管委会为了维稳要求荣业公司垫付工程款，其中大部分是农民工工资。至于工程款结算问题，荣业公司已支付***应得的工程款。

***向一审法院起诉请求：1.***支付***工程款89154元；2.荣业公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用由荣业公司和***承担。

一审法院认定事实：2014年6月11日，***以荣业建筑有限公司名义与***签订《防火门工程承揽合同》，由***负责承揽时代尚城综合楼（时代广场）的防火门制作、运输、安装工程。双方对合同的计价、质量、验收等均作了约定。该合同由***签字，并无荣业公司公章。2014年11月25日，***向***出具时代大厦防火门结算清单一份，明确防火门总价为224154元，已付85000元，余额139154元。2016年5月5日，***又向***出具证明一份，明确已付115000元，余款为109154元。后经催讨***又支付20000元，余款89154元经催讨无着，故***诉至一审法院。另查明，时代尚城综合楼工程发包人为德清县新时代胶制品有限公司，承包人为德清县荣业建筑工程有限公司（后变更为本案荣业公司），2012年12月18日，双方签订建设工程施工合同一份，约定德清县新时代胶制品有限公司将其名下的时代尚城综合楼工程（土建、水电安装总承包）发包给荣业公司。约定开工日期为2013年1月10日，竣工日期为2014年10月10日，合同暂估价为30000000元。2013年7月10日，荣业公司的前身德清县荣业建筑工程有限公司与***签订工程承包协议一份，约定由***承包时代尚城综合楼工程。2014年11月30日，涉诉工程竣工验收通过。截止起诉日，荣业公司与***之间就涉案工程款未进行过结算。又查明，2015年3月30日，本案荣业公司曾向一审法院提起诉讼，要求德清县新时代胶制品有限公司支付工程款。一审法院依职权追加本案***为第三人。该案经审理，一审法院于2016年7月15日作出（2015）湖德民初字第280号民事判决书，该判决书认定：荣业公司系具备资质的建筑施工企业，其与德清县新时代胶制品有限公司签订的建设工程施工合同也系双方协商一致后签订，并非由***借用浙江德清荣业建设有限公司名义与德清县新时代胶制品有限公司签订，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的认定合同无效的情形，故双方签订的建设工程施工合同合法有效。***并非荣业公司单位职工，也不具有相应的建设工程施工资质，荣业公司也不能证明在施工过程中为***提供了相应的资金、设备、管理上的支持，***与荣业公司之间签订的工程承包协议应为无效合同，但***作为实际施工人，完成了相应的工程量，其亦有权向承包人或发包人主张权利，发包人则在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一审法院认为：***与***签订的防火门工程承揽合同虽在合同甲方栏内为“荣业建筑有限公司”，但未经该公司盖章，事后也未予追认。故该合同应认定系***与***签订，双方之间存在承揽合同关系。***在完成承揽工作后，作为实际施工人的***应及时支付相应报酬，其未能及时支付是引起本案纠纷的主要原因，其应承担相应的民事责任。***经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，产生的法律后果由其自行承担。至于荣业公司作为涉案工程的承包人，是否应对***承包过程中所欠的材料款承担连带清偿责任的问题。根据一审法院已生效判决，因荣业公司与***之间签订的工程承包协议为无效合同，且庭审查明，其与***之间尚未进行结算，目前荣业公司是否尚欠***未结工程款不明确，***也没有相应的证据予以证实，故本案中***直接要求荣业公司对***所欠材料款承担连带清偿责任不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于该判决生效之日起十日内支付给***欠款89154元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半交纳1015元，由***负担。

***二审中向本院提交如下证据：1.领款收据（复印件），用以证明荣业公司曾向***支付三万元工程款，系荣业公司追认行为；2.工程造价咨询报告书（复印件），用以证明***在该报告书施工单位一栏签字，系荣业公司代理人，***所涉工程款荣业公司已通过另案判决获得；3.补充合同，用以证明***在案涉工程中是荣业公司的代理人。***对上述证据均予以认可。上述证据经荣业公司质证后认为，对证据1的关联性和证明目的有异议，190万元垫付款是开发区交由荣业公司支付农民工工资。对证据2的关联性有异议，工程造价是一审阶段委托评估的，荣业公司盖章了，但对签字并非公司能掌握。对证据3***是多项工程的实际施工人，牵涉到人员工资和材料款的结算，发包方和荣业公司才要求***一并签字。并不能说明***是荣业公司员工或者与荣业公司存在授权委托关系。本院经审查认为，对上述证据的真实性均予以认定，至于能否实现***的证明目的在后文详述。

荣业公司二审中向本院提交以下证据：1.工程承包协议，用以证明工程款应由***承担，与荣业公司无关。2.德清县信访局的会议纪要，用以证明项目存在欠付农民工工资行为，要求对项目进行评估，才有***签字。3.承诺书、工资清单、汇款凭证以及领款承诺，用以证明190万元的垫付款包含了荣业公司支付给***的工程款。上述证据经***质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但这是内部问题，不影响荣业公司对外承担责任。对证据2的真实性没有异议，但该会议纪要不能否认***是代理荣业公司的。清单上并非农民工工资，而是工程款，***收到的款项并非民工工资，对荣业公司主张的证明目的不予认可。本院经审查认为，对上述证据的真实性均予以认定，其中证据1是否能实现荣业公司证明目的待后文详述。证据2和证据3能够证明开发区管委会曾垫付190万元用于支付案涉工程拖欠民工工资，***在领取3万元时书面承诺该款项将用于支付民工工资，***主张该款项是工程款并非民工工资，但并未提供相反证据予以佐证，故对该节事实本院予以认定。

***二审中未向本院提交新的证据。

二审另查明，开发区管委会曾垫付190万元用于支付案涉工程拖欠的民工工资，***领取3万元时书面承诺该款项将全部用于支付民工工资。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为***承揽工程的款项应由谁承担。本案中《防火门工程承揽合同》的甲方虽冠以“荣业建筑有限公司”之名，但该合同的甲方落款处只有***的签字，并无荣业公司或其项目部的盖章。根据已查明的事实，***并非荣业公司员工，其相关行为并非履行职务。***现以工程项目所涉材料上有其代表荣业公司签名为由主张其系荣业公司的代理人。对此本院认为，荣业公司与***之间签订有《工程承包协议》，***作为案涉工程的实际施工人，其在工程项目相关材料文件上签字并不能证明其系荣业公司的代理人，且一审、二审期间***均未向法庭提供能证明荣业公司授权***代理案涉工程事宜的相关证据。故一审认定荣业公司与***之间不存在委托代理关系，并无不当，本院予以维持。至于***主张荣业公司向***付款3万元的行为是追认行为。本院经审查，荣业公司二审提交的相关证据能够证明该3万元系代开发区垫付农民工工资用以维护社会稳定，荣业公司的垫付行为不能视为其作为合同相对方履行合同义务，故***主张荣业公司已追认其与***之间的承揽合同，无相应事实及法律依据，本院不予支持。***作为案涉承揽合同的相对方，应承担工程款项的支付义务。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2029元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵哨兵

审判员　　徐　晶

审判员　　周辰晨

二〇一八年二月五日

书记员　　谢敏飞