大连北方基础工程有限公司、大连彤阳市政工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终2130号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大连北方基础工程有限公司，住所地大连市甘井子区南关岭镇。

法定代表人：吕军，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘文浩，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：夏儒新，辽宁锴亿律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：大连彤阳市政工程集团有限公司，住所地大连市沙河口区富静园1号。

法定代表人：刘斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马男，辽宁中霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘广元，辽宁中霖律师事务所律师。

上诉人大连北方基础工程有限公司（以下简称北方公司）与上诉人大连彤阳市政工程集团有限公司（以下简称彤阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持北方公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当应予以撤销。（一）双方就是否扣减100000立方米工程量相关事宜仅进行过磋商，且北方公司提出了相应的让利条件，但因双方对于让利条件未达成合意，最终双方并未签订任何书面补充协议。本案一审中，彤阳公司以中建八局将其分包范围中部分已完工程界定为强风化，导致彤阳公司预期收益受损，并以存在该部分损失为由，提出扣减北方公司100000立方米工程量，即希望北方公司能够代彤阳公司承担一半损失，并于2019年12月5日向北方公司发送草拟的《工程专业分包合同补充协议》。彤阳公司的这种提议，实为将其自身应当承担的商业风险转嫁给北方公司，由北方公司代其承担本不应由北方公司承担的损失。为此，北方公司提出如果工程量扣减100000立方米，那么开挖至基槽-5.28米以下的集水坑、水沟、电梯井松动单价应调整为50元/m3，并要求提高工程月进度款支付比例。但彤阳公司对此没有作出明确回复，双方亦未就此签署任何书面补充协议。后在北方公司向彤阳公司申请依合同约定支付工程进度款时，彤阳公司要求北方公司在记载扣减100000立方米的工程进度表上签字，签字后彤阳公司才同意支付进度款，迫于缓解施工过程中支付人工工资等资金压力，北方公司无奈配合签字。但北方公司在该份文件中特别备注了“进度量”的字样，因为北方公司明确知晓进度工程量的审核仅作为支付工程进度款的依据，而不能作为工程结算的依据，彤阳公司现场负责人也未对此提出异议，因此，最终案涉工程价款结算是否扣减100000立方米工程量，还应依据双方最终签署的补充协议条款确定。2020年3月，北方公司提出与彤阳公司正式签署书面的补充协议，并对彤阳公司之前草拟的补充协议提出明确修改意见，即“扣减1000000立方米工程量的让利条件是：（1）开挖至基槽-5.28米以下后，岩层较硬，松动作业效率较低。-5.28米以下的集水坑、水沟、电梯井松动单价调整为50元/m3。（2）工程月进度款支付比例提高至80%。（3）为了缓解乙方施工过程中资金压力，乙方完成基坑内（不含坡道占用部分）-5.28以上岩石松动，乙方十日内签署-5.28米以上已完成工作量，三十日内支付-5.28米以上已完成松动岩石工程量的全部工程款。-5.28以下结算方式同上。”并将修改后的《大连北站综合交通枢纽工程岩石松动补充协议》发送给彤阳公司，但彤阳公司并未就此任何答复，并以北方公司延误工期为由要求撤离施工现场。因此，北方公司同意最终工程量让利100000立方米是存在附加条件的，而彤阳公司对北方公司提出的让利条件并未认可，因此双方对此并未能达成合意，亦未签署书面协议，故彤阳公司提出工程量让利100000立方米的主张也是不成立的。（二）工程进度量仅表示双方对阶段性工程量的确认以及工程进度款支付的依据，不应作为最终工程价款结算依据。北方公司在一审提交的证据三：2019年3月至2020年1月工程量表，其性质为工程进度计量表，2019年11月验工数量表中，彤阳公司虽标注了“-100000”，但北方公司现场工程师在签字时已明确备注为“进度量”字样，对此彤阳公司并未提出异议，也就是说对于当时该份文件中所记载的工程量为进度工程量，双方均是认可的。在工程实践中，工程进度计量表也是不能作为最终结算依据的。根据99版标准施工合同示范文本通用条件第25条规定来解释，工程师审核进度款的方法称之为“计量”，计量的方法是“按照设计图纸核实已完工程量”，而不严格依据合同、工程实际情况等。之所以如此规定因为项目尚未全部完成且在进行之中，往往难以准确计量，进度计量结论是临时的、暂估的、极不准确的，是不能作为终结算的依据。进度计量的作用仅仅是作为支付进度款的依据，进度款仅仅是一种临时性付款，主要满足于承包人建设资金的需要。所以即使是现场工程师签字的进度工程量表也仅仅具有民事诉讼法意义上的证据效力，但不发生签证效力，这种进度工程量表不能作为最终结算依据。对此，最高人民法院在四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司与雅江县公路段建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第924号中也曾作出过如下认定“《中间计量支付汇总表》虽经双方签字确认，但该汇总表系双方对阶段性工程量的确认，不能反映川北华盛分公司所施工的全部工程，更不是双方对所完成工程价款的最终结算文件，故不宜作为认定全部工程款的依据。因此，一审法院在未组织双方对工程造价予以质证的情况下，直接以《中间计量支付汇总表》为计算工程价款的事实依据不当。”另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。根据原被告签订的《工程专业分包合同》第六条第3款“最终按最终验收合格工程量算”，虽然双方未经最终验收，但一审期间双方达成一致工程总量为783000立方米，故应该以783000立方米作为支付工程款的最终依据。二、一审判决认定北方公司逾期完工，应向彤阳公司支付一定违约金属于事实认定不清，证据不足，应予以撤销。且仅认定北方公司存在违约，而未认定彤阳公司同样存在逾期付款等违约行为，属于显示公平。首先，导致案涉工程工期延误的根本原因为彤阳公司拖延支付工程款，而不能完全归责于北方公司。根据双方协议约定“甲方于次月底按工程进度支付乙方实际完成施工总量的70%进度款”，但是从北方公司进场施工之后，彤阳公司每个月都存在不足额支付或拖延支付进度款的情形，导致北方公司面临巨大资金压力，无法按时支付工人工资及设备租赁费用，严重影响案涉工程正常的施工进度。彤阳公司支付最后一笔工程进度款的时间为2020年1月13日，此后，再未向北方公司支付工程进度款。为确保案涉工程顺利进行，北方公司曾多次口头及通过发送电子邮件的方式，申请彤阳公司按照每月已完成工程量，足额拨付进度款。2020年3月初，在接到彤阳公司关于工期节点交底的通知后，北方公司第一时间作出回复，并在回复中再次明确提出，为保证工程顺利进行，请求彤阳公司足额拨付进度款，在进度款拨付到位的前提下，北方公司能够完成工期节点要求，如因工程款拨付不到位而影响工期节点要求，造成任何损失，由彤阳公司自行承担。但彤阳公司在接到上述回复后，并未就此作出任何答复，亦未支付拖欠的工程进度款。案涉工程的工程款并非由承包方垫资，而是由发包方按月支付工程进度款，因此发包方按时足额支付进度款，是确保工程正常进行的根本前提和保障。造成本案案涉工程工期延误的根本原因为，彤阳公司拖延支付工程款，导致施工无法正常进行，最终造成工期节点要求不法完成的不利后果。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）第3项：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。而双方签订的《工程专业分包合同》系彤阳公司提供的格式合同，其中相关违约条款，仅对承包人逾期开工或竣工或延误任何一个阶段工期的违约责任作出了约定，却未对发包人逾期付款行为应承担何种违约责任作出任何约定，该条款既有违法律规定，又明显显失公平，因此，不应依据该条款认定由北方公司承担违约责任。因此一审法院认定北方公司应当承担逾期完工的违约责任有失公允，应予以撤销。因为彤阳公司拖欠工程款，导致北方公司无法按时支付农民工工资，农民工多次到区政府讨薪上访，引起了非常恶劣的社会影响，为解决该问题北方公司已尽全力积极解决，但因资金周转困难仅凭一己之力难以彻底解决，目前北方公司仍面临巨大的欠薪压力。综上，恳请贵院依法撤销一审判决，对本案予以改判或发回重审。

彤阳公司辩称，不同意北方公司的上诉请求。原审判决第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：一、针对北方公司提出的第一项，双方未就让利100000立方米达成合意的上诉理由，我方认为双方通过微信彼此发生的补充协议，可以认定验工数量表上的-10万方是基于北方公司同意对彤阳公司的损失进行分担10万方而产生，而双方在2019年11月2019年12月、2020年1月三张验工数量表上签字的行为，则表明双方已对扣减10万方让利事宜达成合意。在合同履行过程中，彤阳公司发现北方公司破碎的约20万方的岩石被中建八局认定为是强风化岩石，按照彤阳公司与中建八局的合同约定，强风化岩石的单价是21.5元每立方米，中风化岩石的单价是59.2元每立方米，该20万方彤阳市政将面临着约754万元的差价损失，彤阳公司向中建八局提出增加油锤剔凿费用的申请，请求对该部分岩石按照59.2元每立方米的标准结算，但中建八局回函称，合同价款为一次性包干单价，不做任何调整。无奈之下，彤阳公司找到北方公司商量，双方各担一半，北方公司表示同意，随即彤阳公司于2019年12月5日通过微信将工程专业分包合同补充协议的电子版，发给北方公司的刘文浩。协议明确载明北方公司愿意承担一半的费用。次日，2019年12月6日北方公司工作人员刘文浩在2019年11月员工数量表上签字“-100000”，以确认双方各担一半。另外需要说明的是，北方公司工作人员刘文浩，不仅在2019年11月验工数量表上对扣减10万方让利进行了签字确认，而且之后又于2019年12月31日形成的2019年12月验工数量表，2020年1月20日形成的2020年1月验工数量表上开累完成的数量均是在扣除10万方之后的余额基础上进行累加计算的。对此，北方公司均签字确认，且未提出异议。以此可以确认北方公司对让利10万方的事宜无异议。另外2020年3月16日北方公司刘文浩通过微信发送其修改的大连北站综合交通枢纽工程岩石松动补充协议。该补充协议第一条已经明确北方公司同意让利10万立方米，也就是说自2019年12月5日至2020年3月16日期间，北方公司一直是认可进行10万方让利的。根据《合同法》第36条的规定，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。本案中双方并未就并未以书面形式订立让利10万方的补充协议，而是口头协商后，北方公司已在验工数量表上签字确认的方式履行了让利10万方的合同义务，彤阳公司亦通过在员工数量表上签字的方式予以确认，表示接受。至此双方之间关于让利10万方补充协议已经成立后双方又通过2016年12月员工数量表和2020年1月宴工数量表以及2020年3月16日的补充协议可以看出双方已经就10万方让利事宜达成合意。书面协议没有订立的原因是由于北方公司拟在补充协议中增加其他条款，双方未就增加的其他条款达成合意，但并不能以此认定双方就10万方让利事宜未达成合意。因此北方公司提出的第一项，双方未就让利10万方达成合意的上诉理由不能成立，应当予以驳回。第二，关于北方公司提出的第二项工程进度表不能作为最终结算依据的上诉理由，我方认为一审判决并未将验工数量表作为结算依据。一审中北方公司在第一次开庭时就提出要对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，彤阳公司也表示同意鉴定，但由于双方就鉴定检材的确定未达成一致，导致案件拖延。后为了节省诉讼成本和诉讼时间，双方在法院的组织下于2020年11月20日签订笔录达成一致意见，确认在不考虑10万立方米是否应当作为让利扣除的情况下，确认北方公司已实际完成的工程量是783000立方米。至此双方完成了实际完成工程量的确认，该工程量数据783000立方米是双方已协商一致的结果，并不是以验工数量表作为结算依据的。所以并不存在上诉人所主张的以工程进度表作为最终结算依据的情况。双方争议的10万方并不是结算量，而是让利量。这是北方公司承诺对彤阳公司的差价损失进行分担。虽然扣减10万方的内容出现在验工数量表上，但这并不表示本案系已验工数量表作为结算依据的。北方公司提到的最高人民法院第924号案的情况与本案不同，不能够参照适用本案。第三，关于北方公司提出的第三项上诉理由，其主张将逾期完工的违约责任全部归责于北方公司，有失公允。我方认为根据合同约定，北方公司应保证每月完成松动量10万立方米，若连续两个月无法完成计划工作量，应无条件退场，并扣除已完工程量的30%工程款。若出现逾期开工、竣工或延误任何阶段工期的，或逾期履行合同义务，应承担合同总价款日1‰的违约金。北方公司自2019年3月至2020年1月期间，只有2019年3月和6月两个月完成了10万方的工程量，其余月份均未完成约定工程量，且原定于2019年9月20日完工的工程，直到2020年3月还未完成，工程出现反复停工，设备不足，设备阻碍施工、工期延误等情形。案涉工程出现逾期，完工时间长，后续施工成本加大的责任，完全是由于北方公司消极怠工、施工组织不力造成按照合同约定，北方公司应承担已完工程量30%工程款和合同总价款日1‰的违约责任。一审判决在此基础上，综合考虑以已付工程款1047万元为基数，按照15%的标准判令北方公司的违约金也是非常公平，所以一审判定其承担逾期付款违约金完全正确。综上一审判决第一项第二项认定事实清楚，适用法律正确，应驳回北方公司的上诉请求。

彤阳公司上诉请求：1、撤销原审判决第四项，依法改判北方公司向彤阳公司赔偿损失2220748元；2、上诉费用由北方公司承担。事实和理由：一、原审判决认定彤阳公司向案外人支付后续工程款系发包工程的应有支出，判令驳回损失赔偿的诉讼请求是错误的。案涉工程内容为土石方破碎、松动，离地面较近的土石方较为松软，容易进行破碎、松动，越往下岩石越为坚硬，破碎松动难度越大。双方约定的22.79元/立方米就是综合考虑了案涉工程的整体状况之后才确定的单价。现北方公司仅完成了前半部分较为简单的工程内容，对于后半部分施工难度大的工程予以放弃，从而导致彤阳公司另行找其他单位进行施工，增加了施工成本。如果北方公司不提前终止合同，彤阳公司仅需按照22.79元的单价支付对价即可，现在却由于彤阳公司提前终止合同导致北方公司将22.79元的单价增加至65.4元，此差价损失应当由彤阳公司承担。换句话说，如果双方当初商定的施工范围仅为彤阳公司已完工程的话，双方的合同单价有可能是15.79元或者更低。因此，本案由于彤阳公司单方解除合同导致北方公司增加的费用支出损失，应当由彤阳公司承担。二、原审判决认定因已认定了逾期完工的违约金，从而驳回北方公司损失赔偿的诉讼请求，是错误的。原审判决认定的违约金是彤阳公司逾期完工的违约金，而北方公司主张的损失赔偿是彤阳公司提前终止合同的损失赔偿，二者的违约事由并不相同。原审判决依据不同违约事由判定驳回北方公司损失赔偿的诉讼请求是错误的。综上所述，原审判决对于北方公司损失赔偿诉讼请求的事实认定和法律适用错误，应依法予以改判。北方公司在2020年3月16日发送的补充协议的电子版就可以看出北方公司自认后续的施工难度增大，施工单价最低应当为50元每立方米。在北方公司提交的证据七录音笔录第12页，刘文浩也在陈述这里面剩下的50元钱能干下来吗？以上两点可以看出，后续施工成本必然增加。由于北方公司的原因，导致彤阳公司另行找其他单位进行后续施工，其是完全的过错方，应当就该应当就该部分损失承担赔偿责任。

北方公司辩称，不同意彤阳公司的上诉请求。理由：一、导致案涉工程工期延误的根本原因系北方公司拖延支付工程款，不应由北方公司承担违约责任。本案中，双方签订的《工程专业分包合同》第十九条第二款明确约定：乙方应当在完成工程进度节点后3日内向甲方提交相应的工程量报告及请款报告，经甲方及监理审核后，甲方与次月底按工程进度支付乙方实际完成施工总量的70%进度款。”。合同签订过后，北方公司依约每月向彤阳公司提交相应的工程量报告及请款报告，但据本案一审中彤阳公司提供的已付工程款统计表中记载，彤阳公司并未按照合同约定的付款时间、比例支付案涉工程进度款，但是从北方公司进场施工之后，彤阳公司每个月都存在不足额支付或拖延支付进度款的情形，导致北方公司面临巨大资金压力，无法按时支付工人工资及设备租赁费用，严重影响案涉工程正常的施工进度。彤阳公司支付最后一笔工程进度款的时间为2020年1月13日，此后，再未向北方公司支付工程进度款。为确保案涉工程顺利进行，北方公司曾多次以口和发送电子邮件的方式，申请彤阳公司按照每月已完成工程量，足额拨付进度款。2020年3月初，在接到彤阳公司关于工期节点交底的通知后，北方公司第一时间作出回复，并在回复中再次明确提出，为保证工程顺利进行，请求彤阳公司足额拨付进度款，在进度款拨付到位的前提下，北方公司能够完成工期节点要求，如因工程款拨付不到位而影响工期节点要求，造成任何损失，由彤阳公司自行承担。但彤阳公司在接到上述回复后，并未就此作出任何答复，亦未支付拖欠的工程进度款。案涉工程的工程款并非由承包方垫资，而是由发包方按月支付工程进度款，因此发包方按时足额支付进度款，是确保工程正常进行的根本前提和保障。造成本案案涉工程工期延误的根本原因为，彤阳公司拖延支付工程款，导致施工无法正常进行，最终造成工期节点要求不法完成的不利后果。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）第3项：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。而双方签订的《工程专业分包合同》系彤阳公司提供的格式合同，其中相关违约条款，仅对承包人逾期开工或竣工或延误任何一个阶段工期的违约责任做出了约定，却未对发包人逾期付款行为应承担何种违约责任作出任何约定，该条款既有违法律规定，又明显显失公平，因此，不应依据该条款认定由北方公司承担违约责任。二、北方公司并未提前终止或单方解除合同，案涉合同提前终止非答辩人过错所致，因此北方公司不应承担彤阳公司另行委托案外第三方施工所产生的费用。截至本案彤阳公司向北方公司发送工期节点交底通知时（2020年3月7日），彤阳公司累计拖欠工程进度款已近400万元，在这种情况下，要求北方公司按照甲方（中建八局大连北站综合交通枢纽工程项目部）规定工期节点完成施工，显然存在极大困难，而彤阳公司在收到北方公司的付款申请后，并没有履行其支付工程进度款的合同义务，而是以北方公司延误工期为由，要求人停止施工并撤离施工现场，而后另行委托第三方继续施工。导致案涉工程工期延误的根本原因为彤阳公司拖延支付工程进度款，彤阳公司在自身存在根本性违约的前提下，恶意单方终止分包合同，恶意扩大损失。如果彤阳公司将另行支付给案外第三人高于北方公司承包单价近三倍的工程款，及时向北方公司支付工程进度款，也就不存在工期延误、解除合同、产生损失的情形。因此，北方公司并非造成分包合同提前终止的实际过错方，不应承担因彤阳公司单方解除合同所产生的任何损失。

北方公司向一审法院起诉称：1、判令原告与被告签订的《工程专业分包合同》、《工程专业分包合同补充协议》无效；2、判令被告给付工程款7673620元及利息（自2020年3月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；3、被告承担原告因追索工程款支付的律师费500000元；4、被告承担案件受理费、保全费、保全保险费15936元。

彤阳公司向一审法院提起反诉诉讼请求：1、要求原告赔偿被告损失2220748元；2、要求原告支付违约金3300000元。

一审法院认定事实：原告（甲方、工程承包人）与被告（乙

方、工程分包人）于2019年2月18日签订《工程专业分包合同》。该合同约定，工程名称：大连北站综合交通枢纽工程；工程地点：大连北站北广场大连北站综合交通枢纽工程基坑施工现场；分包内容：大连北站综合交通枢纽工程基坑工程红线范围内岩石松动、破碎；分包数量：790000立方米（估算）；分包方式：包工包料包机械包机具包工期包质量包安全包文明施工包竣工及使用验收包清场；开工日期：2019年2月20日；竣工日期：2019年9月20日；合同计价方式：采取综合单价固定、工程量按最终验收合格工程量计算的方式进行结算；乙方的权利义务约定：计划每月完成松动10000立方米，若连续两个月无法完成计划工程量，乙方无条件退场，并扣除乙方已完成工程量的30%工程款；工程款的支付约定：乙方应当在完成工程进度节点后3日内向甲方提交相应的工程量报告及请款报告，经甲方及监理审核后，甲方于次月底按工程进度支付乙方实际完成施工总量的70%进度款，工程完工支付至总工程量的90%，另外如出现资金不到位包括发包方（业主）拖延支付工程款等情况，乙方无条件给予甲方顺延支付期限，甲方不需承担任何责任，同时乙方继续按约定履行合同；所有因乙方违约发生的违约金、罚款以及因此导致甲方的损失以及支出的费用等，甲方可在任何支付乙方的款项中扣除，且无需乙方的签认；违约责任约定：乙方逾期开工或竣工或延误任何阶段工期的，或逾期履行或者违反合同其他义务经甲方书面通知后限期仍未履行或改正的，乙方应当每日承担本合同暂定总价款千分之一的违约金，超过7日的，甲方有权通知乙方解除合同。原告（乙方、供货方）与被告（甲方、采购方）于2019年4月1日签订《工程专业分包合同补充协议》。协议约定工程含税单价为22.79元每立方米。原告提供验工数量表10份，记录时间自2019年3月至12月。3月完成101391.99立方米，4月完成92824.29元，5月完成35669.69元，6月完成106326.73元，7月完成64161.74元，八月完成45715.72元，9月完成81182.67元，10月完成89843.98元，11月验工数量表中记载本月完成量为90112.62立方米，减去100000立方米，在累计完成数量处亦载有相应扣减100000立方米（开累完成707229.43立方米-100000立方米），原告现场负责人刘文浩在该单据中签字确认；12月完成49337.56立方米，开累完成656566.99立方米，经原告现场负责人刘文浩在该单据中签字确认。被告提供由原告出具的专用收款收据显示，于2019年4月22日收到工程款1000000元；于2019年5月22日收到工程款1500000元；于2019年8月19日收到工程款2000000元；于2019年9月29日收到工程款2000000元；于2019年12月9日收到工程款3000000元；于2020年1月13日收到工程款970000元。被告提供相应支票、汇票，证实工程款的支付情况。原、被告均于庭审中表示，工程每个月的完成量可以参照上述验工数量表确认，原告认可被告已经向原告支付工程款10470000元。原告认为未完成工程量系因被告并未按期支付工程款以及存在水管影响施工的情况。原告与庭审中陈述，案涉律师费并未向律所交纳，故未开具发票。一审法院于2020年11月20日对于原被告进行调查并形成调查笔录。不考虑是否认定让利问题，双方均认可工程量按照783000立方米计算，工程价款为22.79每立方米，原告不再申请对于工程量进行司法鉴定。原告提供的录音资料显示，原、被告的工作人员对于工程量等问题进行交涉，录音中提及车和自来水管线存在的时间，大概在6、7月被告提供被告（乙方）与案外人（甲方）中国建筑第八工程局有限公司于2019年1月26日签订的《合同协议书》一份。该合同约定，工程名称：大连北站综合交通枢纽工程；作业范围：土石方开挖、外运工程；合同后附的工程清单记载工程包括：土石方开挖及外排、拆除地砖素混凝土基层、拆除花岗岩钢筋混凝土基层、铲除花岗岩水稳碎石垫层、拆除沥青入沥青面层、拆除沥青路水稳碎石垫层、拆除沥青路级配砂石垫层。被告于庭审中陈述，原告从事的工程被案外人中国建筑第八工程局有限公司界定为强风化，案外人仅按照每立方米21.5元的价格向被告支付工程款，故被告与原告协商后，由原告在工程中扣减100000立方米的工程量，该工程量不计算工程款。原、被告均认可原告并未完成全部工程，原告提前离场。

一审法院认为，关于本案的案由问题，建设工程分包合同纠纷指工程总承包人经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程在发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同引发的纠纷。本案被告从案外人处承揽工程，将部分工程发包给原告施工，符合上述建设工程分包合同纠纷的构成要件，立案时案由定为建设工程分包合同纠纷并不存在过错，对于被告的该答辩意见，不予采纳。关于案涉合同效力问题，《中华人民共和国建筑法》第二十八条约定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告从案外人处承揽工程，工程包括土石方开挖及外排、拆除地砖素混凝土基层、拆除花岗岩钢筋混凝土基层、铲除花岗岩水稳碎石垫层、拆除沥青入沥青面层、拆除沥青路水稳碎石垫层、拆除沥青路级配砂石垫层内容。被告分包给原告的工程，仅系岩石松动、破碎，原、被告间的《工程专业分包合同》合同并不违反法律规定，属于原、被告真实意思表示且已履行，不存在无效情形，故对于原告要求判令合同无效的诉请，不予支持。当事人应当全面履行合同约定的义务。原告为被告发包的工程进行施工，完成相应工程量，被告应当支付相应工程款。关于工程款的数额，双方均认可原告完成的工程量为783000立方米。原、被告提交的验工数量表中，对于扣减工程量100000立方米的记载经原告工作人员的签字确认，应当视为原告知晓并认可对工程量进行扣减，故上述扣减工程量不计入工程款，工程款数额计算为15565570元【（783000立方米-100000立方米）*22.79元每立方米】，扣除已支付工程款10470000元，被告尚欠5095570元工程款未支付，应当予以支付。关于原告主张的利息，一审法院支持自立案之日2020年4月23日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。关于原告主张的律师费50000元，案涉《工程专业分包合同》并未约定因被告的违约行为，追索工程款的费用由被告承担，向被告主张律师费无事实及法律依据，且原告并未提供发票证实律师费真实发生，故对于原告的该诉请，不予支持。关于原告主张的保全保险费，购买保全保险作为申请财产保全的担保，并非系原告主张债权的必然支出，原告亦可采用其他方式进行担保，对于原告的该诉请，不予支持。关于逾期完工问题，虽然验工数量表不能准确反映原告每月完成的工程量，但是原、被告均认可验工数量表可以作为确认工程量的参考，参考验工数量表可以大概计算原告每月完成的工程量。原告4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月均未完成合同约定的工程量，仅于3月、6月完成相应工程量，原告并未提供充足的证据证实现场存在影响施工的其他因素，从原告提供的录音来看，录音中陈述的存在水管情况大概在6、7月，但是原告在6月完成相应工程量，故水管的存在是否真实影响施工、影响的程度无法确认。虽然被告存在未足额支付工程款的情形，但合同未约定原告可以顺延施工，且原告的违约行为一直持续，未按期施工将会造成被告增加施工成本、被告对于发包人承担违约责任等损失，原告应当向被告支付一定违约金。关于违约金的数额，合同中明确约定了未按期完工的违约金，合同约定标准过高，考虑本案综合情况，一审法院参考一年期贷款市场报价利率四倍确定违约金标准，按照15%计算，以被告已支付的工程款10470000元为基数，计算违约金数额为1570500元。关于被告要求的原告赔偿2220748元损失的反诉请求，因原告提前离场，被告另行施工，被告向案外人支付工程款系发包工程的应有支出，至于工程款的数额，系被告与案外人协商一致的结果，且关于被告的损失，一审法院认定的逾期完工违约金系对于被告的补偿，不再另行认定损失赔偿问题。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告大连彤阳市政工程集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连北方基础工程有限公司工程款5095570元及利息（自2020年4月23日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、原告大连北方基础工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付被告大连彤阳市政工程集团有限公司违约金1570500元；三、驳回原告大连北方基础工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告大连彤阳市政工程集团有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72516元，由被告大连彤阳市政工程集团有限公司承担45210元，由原告大连北方基础工程有限公司自行承担27306元;保全费5000元，由被告大连彤阳市政工程集团有限公司承担；反诉费25223元，由原告大连北方基础工程有限公司承担7175元，剩余18048元由被告大连彤阳市政工程集团有限公司自行承担，保全费5000元，由原告大连北方基础工程有限公司承担。

对于一审法院认定“原告提供验工数量表10份，记录时间自2019年3月至12月。3月完成101391.99立方米，4月完成92824.29元，5月完成35669.69元，6月完成106326.73元，7月完成64161.74元，八月完成45715.72元，9月完成81182.67元，10月完成89843.98元”一节，本院予以纠正为“被告提供验工数量表11份，记录时间自2019年3月至12月。3月完成101391.99立方米，4月完成92824.29立方米，5月完成35669.69立方米，6月完成106326.73立方米，7月完成64161.74立方米，八月完成45715.72立方米，9月完成81182.67立方米，10月完成89843.98立方米”；对于一审法院认定“原告（甲方、工程承包人）与被告（乙方、工程分包人）于2019年2月18日签订《工程专业分包合同》。该合同约定……乙方的权利义务约定：计划每月完成松动10000立方米……”一节，本院予以纠正为“原告（甲方、工程承包人）与被告（乙方、工程分包人）于2019年2月18日签订《工程专业分包合同》。该合同约定……乙方的权利义务约定：计划每月完成松动100000立方米……”对一审查明的其他事实本院予以确认。

二审诉讼期间，北方公司提交其与彤阳公司往来邮件：1、《关于大连北站剩余土石方松动工程节点交底的回复》；2、《关于大连北站土石方工程施工节点通知的回复》；3、《关于申请支付大连北站综合交通枢纽岩石松动工程进度款的函》。拟证明北方公司多次发函催要工程进度款，彤阳公司均未支付，案涉工程工期延误系彤阳公司拖延支付工程进度款所致。因一审时邮箱有点问题，就没有提交。彤阳公司质证认为，北方公司提交的证据不是新证据，一审中我方也提交了与北方公司的邮件。对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。案涉工程的施工行为及付款行为均发生在2019年3月至2020年1月，我方均系按照北方公司提交的发票金额进行付款，不存在北方公司主张支付工程款而我方怠于支付的情况，北方公司在此期间从未主张过我方存在逾期支付工程款的违约情形及该违约情形（如有）导致工期延误的情况，另外，该三份电子邮件的形成时间均系在2020年3月，当时北方公司设备已离场，工程已停止施工两个月，现场只保留了一台油锤占用工地影响施工，北方公司提交的该组证据不足以证明其拟证明的事项。本院经审查对北方公司提交证据的真实性予以认定。

本院二审查明，北方公司2020年1月完成39555立方米，开累完成696121.99立方米。

本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、扣减的100000立方米是否为案涉工程的让利款；二、案涉工程违约责任的认定；三、北方公司应否向彤阳公司赔偿后续工程的经济损失。

关于焦点一，彤阳公司将与案外人中国建筑第八工程有限公司承揽工程中的部分工程即案涉工程发包给北方公司施工，双方签订《工程专业分包合同》对工程的施工范围、工程量及及工程价款等内容均予以约定。在合同履行中，因中建八局对北方公司部分已完工程界定为强风化，为此，双方协商以扣减北方公司100000立方米工程量的形式分担彤阳公司的损失。北方公司对彤阳公司2019年12月5日向其发送的《工程专业分包合同补充协议》及随后在《验工数量表》上签字“-100000”无异议，北方公司否认双方合意形成让利100000立方米工程量的主张不具有事实依据。首先，2019年12月5日彤阳公司向北方公司分包负责人刘文浩发送《工程专业分包合同补充协议》，刘文浩在双方的微信通话记录表示已收到上述协议，次日，刘文浩作为分包负责人在《二〇一九年十一月验工数量表》上签字“-100000”，随后直至《二〇二〇一月验工数量表》上“开累完成”的数量，均是在已扣除十万方工程量的基础上余额累加计算形成，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故彤阳公司向北方公司发送《工程专业分包合同补充协议》后，北方公司虽未在该《补充协议》上签字，但以其在《验工数量表》上签字的行为表明双方已就让利事宜形成合意；其次，上述《验工数量表》为北方公司每月完成岩层松动的细化量及开工以来累计完成的数量，北方公司应对《验工数量表》“-100000”不属扣除案涉工程量予以合理解释。北方公司称迫于缓解支付人工工资压力而签字，从本案双方的微信记录及彤阳公司的付款情况看，无据认定彤阳公司向北方公司施加压力而形成让利的合意，况且，在北方公司上诉提交的邮件亦可见，2000年3月以前，双方无任何关于工程款支付的限制性条件，故北方公司诉称“被迫签字”的理由不予采纳。第三，北方公司分包负责人刘文浩于2000年3月向彤阳公司发送由其修改的《大连北站综合交通枢纽工程岩石松动补充协议》亦表明双方此前确属议定让利10万方的事实，但彤阳公司对刘文浩变更的让利条件予以拒绝，如前所述，双方以实际行为形成让利的合意，虽然双方未就北方公司修改的让利条件签署书面合同，但亦不具有否定双方以业已履行的行为而形成让利的约定。最后，关于案涉工程量783000立方米，系双方在一审诉讼期间在不考虑“100000立方米是否应作为让利扣除”的情况下一致形成的合意，并非存在北方公司主张“以验工数量表作为结算依据”，基于前述，《验工数量表》所载“-100000”为对完工工程量的扣减，并非为对工程进度量的统计，故一审判决对扣减100000立方米工程量不计入工程款中并无不妥。

关于焦点二，当事人应当全面履行合同约定的义务。案涉《工程专业分包合同》约定，“开工日期：2019年2月20日；竣工日期：2019年9月20日……乙方（北方公司）计划每月完成松动100000立方米，若连续两个月无法完成计划工程量，乙方无条件退场，并扣除乙方已完成工程量的30%工程款；”从本案查明的施工情况可见，北方公司自2019年3月至2020年1月期间，只有两个月完成100000立方米的工程量，且至合同约定的竣工日止亦未按合同约定完成工程量，北方公司应按合同约定依法承担相应的违约责任。北方公司诉称因彤阳公司拖延支付工程款而致工程延期，本院认为，北方公司在2019年3月至2000年1月履行合同期间，彤阳公司已按北方公司提交的发票足额支付北方公司工程款，因案涉《工程专业分包合同》约定的“乙方（北方公司）应当在完成工程进度节点后3日内向甲方（彤阳公司）提交相应的工程量报告及请款报告”的付款条件为北方公司向彤阳公司提交请款报告，北方公司不能举证证明在合同履行之时向彤阳公司提交请款报告而未能获得工程款的事实，其在本院二审审理期间提交催要工程进度款邮件的形成时间为2000年3月，故，北方公司主张工程延期为彤阳公司违约所致无证据佐证，且合同约定“如出现资金不到位包括发包方（业主）拖延支付工程款等情况，乙方无条件给予甲方顺延支付期限，甲方不需承担任何责任”可见，是否足额支付工程款并非为工程可否延期施工的履约条件，因此，本院对北方公司拒绝承担工程延期的违约责任的请求不予支持。

关于焦点三，综合本案查明的事实，因北方公司不能全面、及时履行合同义务，致使彤阳公司对北方公司未完成的合同内容另行组织人员进行施工，彤阳公司由此向案外人支付的工程价款应认定发包工程应有支出，从与案外人签署合同的时间、工程范围的节点上看，虽势必增加了彤阳公司因原合同履行不能而额外增加的施工成本，但因北方公司已向彤阳公司承担了违约赔偿责任，而所谓违约金，既具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错当事人所受损失的效果，故彤阳公司请求北方公司承担合同差价的损失不应予以支持。

综上所述，北方公司、彤阳公司的上诉请求不具有事实法律依据，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59047元，由大连北方基础工程有限公司负担34481元，由大连市彤阳市政工程集团有限公司负担24566元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙利颖

审判员　　杨　威

审判员　　谢燕鹏

二〇二一年四月十五日

书记员　　牛超群