山东合乐建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终1549号 上诉人（原审被告）：山东合乐建设有限公司，住所地日照市东港***三路教授花园05号楼，统一社会信用代码9137110074782565XJ。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，山东澎湃律师事务所律师。 上诉人山东合乐建设有限公司（以下简称合乐公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2023）鲁1103民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月19日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 合乐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判合乐公司不向***支付工程款234614.63元；2.一审案件受理费、诉前保全申请费、二审案件受理费全部由***承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，导致判决结果错误。一、关于222100元酒水顶工程款问题。1.关于75000元酒水顶工程款问题。因***要求等，双方于2019年1月27日达成合意，用威海卫酒厂烧锅酒抵顶工程款75000元，合乐公司提供的微信等证据能够证实上述事实。2.关于147100元酒水顶工程款问题。因***要求等，双方于2019年12月14日达成合意，用威海卫酒厂烧锅酒等抵顶工程款147100元，合乐公司提供的酒厂付款凭证、物流发货托运单等证据能够予以证实。3.***对酒水抵顶工程款的事实采取回避态度，可见***的不诚信。一审判决没有将酒水所涉款项予以扣减不当。二、关于2021年8月6日《项目结算及付款协议书》所涉价款计算问题。1.2021年8月6日，双方所签《项目结算及付款协议书》中明确约定四项目的结算总工程款项为2662639.42元，同时***确认已收到工程款1945851元。2.在签订上述协议书后，合乐公司又向***分期付款380000元，***代收合乐公司租金178000元，加上***自认已收款项1945851元，***合计收款2503851元，尚欠158788.42元未付，而不是一审判决认定的234614.63元。由此得出，在双方结算和初次对账过程中，***早已承认收到威海卫酒水抵顶工程款的事实。 ***辩称，合乐公司的上诉理由不成立，应予驳回。1.合乐公司一审中未提供证据或提供的证据不足以证实酒水交付***。一审法院对该事实认定正确。2.关于《项目结算与付款结算书》中的已付款数额问题。从《项目结算与付款结算书》中记载的内容来看，协议书所记载的收到款项1945851元系暂时核对得出，并非确切数额，并且双方认可最终付款金额在最后一期付款时再进行具体核对。合乐公司关于***在协议书中确认收到1945851元而一审法院未予认定的上诉理由不成立。 ***向一审法院起诉请求：1.判令合乐公司支付***工程款269614.63元及利息，案件审理过程中，变更诉讼请求数额为423121.66元及利息；2.与本案有关的诉讼费用、律师费、保全费、保全保险费、评估费等费用由合乐公司承担。 一审法院认定事实：自2016年起，***陆续承包了合乐公司的日照***二中园林集团指挥部装修项目工程、日照******茶叶交易市场项目工程、日照******茶叶交易市场展销大厅工程、***水遁项目工程、合乐公司办公区装修改造工程、万平茶园排水渠工程、合乐公司办公室装饰工程。上述七项工程均已竣工，经双方结算，共计工程款2918579.63元，其中合乐公司办公区装修改造工程、万平茶园排水渠工程、合乐公司办公室装饰工程三项工程款合计255940.21元，双方均认可合乐公司已付清。其余四项工程共计工程款2662639.42元，合乐公司**已支付2652124.79元，但其对***有异议的****酒厂500箱烧锅酒水款顶***工程款75000元、****酒厂烧锅酒水款顶***工程款147100元未能提供证据，对该两笔款项一审法院不予认定；结合双方提供证据，***代合乐公司收取租金的金额应为178000元，并非合乐公司**的180000元，合乐公司已付款项应相应扣减2000元。综上，就四项争议工程款项，能够确认的合乐公司已付金额为2428024.79元（2652124.79元-75000元-147100元-2000元），尚欠234614.63元（2662639.42元-2428024.79元）。 上述事实，另有日照***二中园林集团指挥部装修项目工程分包合同及结算单、日照******茶叶交易市场项目工程分包合同及结算书、日照******茶叶交易市场展销大厅工程结算单、***水遁项目工程分包合同及计算单、项目结算及付款协议书及当事人**等证据在卷佐证。 根据***申请，一审法院于2022年11月21日作出（2022）鲁1103财保109号民事裁定书，裁定冻结合乐公司名下的银行存款260000元。 一审法院认为，合乐公司将涉案七项工程交由***施工，工程均已施工完毕并经双方结算，合乐公司应付***工程款2918579.63元，合乐公司应当承担按照结算金额向***支付工程款的义务。合乐公司已付2428024.79元，尚欠234614.63元，故对于***要求合乐公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但应以一审法院确认的欠付金额为准。合乐公司逾期付款，***主张合乐公司支付利息，要求合乐公司自本案起诉之日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。 ***另主张合乐公司支付税款2316.83元，但未提供充分证据证实该款项与本案的关系，一审法院不予支持。***主***代理费18000元，但***在案件审理中已解除与原代理人的委托代理关系，一审法院对其该主张不予支持；***主张保险费1000元，但未提交相应发票及交款凭证，且该费用并非本案必要支出，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、合乐公司于判决生效之日起十日内一次性支付***工程款234614.63元及利息（利息以234614.63元为基数，自2023年2月20日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3823元，由合乐公司负担2410元，***负担1413元。诉前保全申请费1820元，由合乐公司负担。 二审中，合乐公司提交如下证据：证据一***与**微信聊天记录光盘一张，证明***收到顶账的威海卫酒500箱，用于抵顶茶叶市场工程款75000元。证据二笔记本记录一页，经办人李守坤在笔记本中记录***订购500箱烧锅酒发往日照集团（***订150元每箱）。证据三付款情况表（用酒顶工程款的记账记录和购买酒的付款情况记录），证明合乐公司购买酒用于顶账的事实。证据四物流单照片一份（来源于威海卫酒厂），证明2019年1月25日合乐公司购买威海卫酒500箱，***发往日照，收货人为万平集团办公室主任**，由其代***自行提货。证据五账户流水记录转账凭证各一份，证明支付***代垫付的2019年12月酒款147100元，银行回单形成时间是2020年1月15日，备注***茶叶市场工程款垫付酒水归还，该笔款项用于抵顶***的工程款147100元。证据六2019年12月21日托运酒590件，2019年12月17日托运酒290件，均运往日照，由**代收转***收。证据七合乐公司经理***的笔记记录，证明调日照两批货普烧500箱，一品烧锅10箱，精品270箱，同时提交威海卫酒厂的销货单照片一张，证明购买了上述货物。 ***质证认为，对证据一的真实性认可，但对证据内容不认可，且该证据不是新证据，合乐公司提交的证据已经超过举证期限，不应采信，该证据仅能证明***与**在谈论500箱酒75000块钱抵顶哪一项工程的工程款，***在聊天中并未承认已经收到了该500箱酒，不能证明合乐公司交付酒水抵顶工程款的事实。对证据二的真实性不认可，不是新证据，且系合乐公司单方制作，相当于当事人的**，没有证明力。证据三系合乐公司单方制作，不是新证据，不能达到合乐公司的证明目的。对证据四的真实性不认可，该证据系复印件，也非新证据，合乐公司应当提供原始载体，且该交接单显示接收人是**，并不是***，不能证明***收到相关酒水。对证据5-1的真实性不予认可，该证据系合乐公司单方制作，且证据显示2020年1月15日向***支付147100元，该付款与常理严重不符，因合乐公司无现金支付***工程款，因此用酒水价款抵顶工程款，而该证据账目却与抵顶工程款价值完全一致，与常理严重不符。对证据5-2的真实性、关联性均不认可，该笔付款是合乐公司与***之间的行为，与***没有任何关系，合乐公司与***存在亲戚关系，有串通虚构账目的可能。对证据6-1的真实性有异议，应当提供原始载体，通过该证据可以看出收货人是**，并非***，恰好证明合乐公司没有将酒水交付给***。对证据6-2的真实性不认可，合乐公司应当提供证据原件，该证据也不清楚。对证据七的真实性、关联性、证明目的均不予认可。 合乐公司申请证人**、**出庭作证，证明酒水顶账的事实。合乐公司对证人证言无异议。***对证人证言有异议，认为两证人均是合乐公司的职工，与合乐公司具有人身隶属性的利害关系，且证人**也没有证明把酒水交付给了***。证人**也只是与***协商抵顶的酒水用于支付哪一个工地的工程款，并没有说明酒水已经支付到位。即使两证人的证言具有证据效力，也不能达到合乐公司的证明目的。 本院认证，对合乐公司二审提交的证据将结合本案事实综合予以认定。 另查明，***不服一审判决向本院提起上诉，但其未在本院规定的时间内预交案件受理费。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，合乐公司将涉案七项工程交由***施工，工程均已施工完毕并经双方结算，合乐公司应付***工程款2918579.63元。扣除合乐公司已付2428024.79元，尚欠234614.63元未付。合乐公司主张应扣除用酒水抵顶的欠款222100元，***对此不予认可，合乐公司二审提交的证据大部分系自行制作，证人**、**虽出庭作证，但两证人系合乐公司的职工，与合乐公司具有利害关系，物流单据亦不能证实***收到了酒水，故合乐公司二审提交的证据不能证实双方已经达成用酒水抵顶欠款并履行的事实。合乐公司的上诉理由不成立，本院不予支持。另，***虽亦提起上诉，但其未在本院规定的时间内预交案件受理费，本院按***撤回上诉处理。 综上所述，合乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4819元，由上诉人山东合乐建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年七月三十一日 书记员　　高　琼