河南省博源建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终639号

上诉人（原审被告）：河南省博源建设工程有限公司，住所地巩义市杜甫路**。

法定代表人：刘文进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年8月29日出生，住河南省巩义市。

委托诉讼代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊豪，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巩义市芝田镇芝田村村民委员会，，地址巩义市芝田镇芝田村

法定代表人：袁保龙，村委主任。

委托诉讼代理人：祖喜星，河南九诚律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：赵朝兴，男，汉族，1963年11月4日出生，住河南省巩义市。

上诉人河南省博源建设工程有限公司与被上诉人***、巩义市芝田镇芝田村村民委员会、赵朝兴建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

河南省博源建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决，发回重审或依法改判驳回***对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定案件基本事实错误，逻辑推理混乱，判决上诉人承担***工程款没有事实和法律依据。1、原审认定上诉人与芝田村委存在建筑施工合同关系错误，在上诉人签订中标合同前案涉工程是由赵朝兴以河南新园嘉业建筑工程有限公司(以下简称新缘公司)的名义在施工，因该项目是安置房项目新缘公司的资质问题在主管留门协调下2016年2月1日重新走招标程序，让赵朝兴以上诉人名义进行施工，赵朝兴以上诉人名义和芝田村委倒签的《建筑施工合同》，由赵朝兴实际施工。该合同属于无效合同。赵朝兴和巩义市芝田村委之间存在实际建筑施工合同关系。2、在赵朝兴以新缘公司施工时，赵朝兴将部分案涉劳务分包给了***，二人之间存在劳务合同关系。赵朝兴、***、新缘公司曾因劳务费问题达成协议，芝田村委同意赵朝兴以房子抵偿***的债务。该事实已经明确***知道赵朝兴的身份，《建筑施工合同》上“委托人”、“项目经理”是赵朝兴，不会对***形成合理信赖，产生表见代理法律效果。况且原审时***也没有对赵朝兴的表见代理行为完成合理信赖的举证。原审法院认定***有理由相信与认可赵朝兴是代表上诉人属于事实和法律适用错误。3、***原审的诉求有三点，其一主张自己是实际施工人，其二认为根据《建工解释二》第26条的规定，实际施工人要求发包方在欠付承包方工程款范围内承担连带清偿责任。其三其不要求赵朝兴承担法律责任。原审法院应围绕其诉求归纳争点进行审理，但原审判决书中没有围绕争议事实和法律适用进行说理论述。没有查明赵朝兴和芝田村委签订的《建筑工程施工合同》效力问题？没有查明赵朝兴和***之间属于何种法律关系？没有阐述合同无效如何处理及归责问题？没有阐述本案适用过错责任的事实和法律依据？二、原审法院适用法律错误，形成的判决明显有失公平、公正。1、原审法院以上诉人出借资质给赵朝兴存在过错，就要求上诉人承担工程款清偿责任没有法律依据。挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系。《建工解释二》第26条第2款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。因此，***不应当要求上诉人承担实际承包人赵朝兴的相关义务，是赵朝兴借用了上诉人的资质，上诉人未经手工程款项亦未收取管理费没有从中受益，按照权利义务对等的原则，上诉人不应承担付款责任。上诉人与***之间不存在直接的法律关系，因此要求上诉人承担责任于法无据。2、***原审主张适用的法律依据是《建工解释二》第26条，而原审法院适用的是所谓的“过错责任”，二者适用的请求权基础不同，目前没有法律或司法解释规定被借用资质的建筑施工单位因自身过错应当对实际施工人自身的债务承担清偿责任。3、在上诉人签订中标的《建筑施工合同》时，***、赵朝兴、新缘公司、芝田村委等已经就***劳务费问题达成协议，由赵朝兴用房子抵偿，已经形成新的债权债务关系，根据合同相对性原则***应该向相对方主张权益，和上诉人没有关系。综上，原审法院判决肆意扩大法律适用，脱离基本案件事实，望法院重新审理维护上诉人合法权益。

***辩称:一、一审法院认定事实清楚。根据答辩人和被答辩人提交的证据材料，可以确定以下事实。案涉工程发包方为芝田村委会，承包方为上诉人，上诉人案涉工程的委托代理人、项目经理为赵朝兴。发包方芝田村委会和承包方上诉人于2015年5月3日签订《建设工程施工合同》。上诉人将案涉工程的主体工程转包给***进行施工，***是案涉工程的实际施工人。上述事实有***提交的2015年5月3日二被答辩人签订的《建设工程施工合同》、监理单位出具的情况说明；上诉人提交的2016年10月26日出具的催收工程款的函明确表述“2015年5月3日承建芝田村委会芝田社区二期1#安置楼建设项目工程”，并要求芝田村委会将工程款转入上诉人账户，以及2017年1月25日、26日上诉人支付工程款8万元的两份证明等相关证据予以佐明。上述证据材料并结合2018年12月20日上诉人委托代理人、案涉工程项目经理赵朝兴、上诉人办公室主任姜全有、芝田镇领导白晶伟与***签订芝田镇芝田村社区二期一号楼结算书，可以充分证明一审判决认定的事实。二、一审法院判决客观公正。赵朝兴是上诉人案涉工程的委托代理人、项目经理，这是客观事实。《建设工程施工合同》第5页承包人位置加盖“上诉人合同专用章”，委托代理人处有赵朝兴签名，第45页第7款明确显示赵朝兴项目经理。同时，《建设工程施工合同》通用条款(第6页)第1.5条规定，项目经理：指示包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。按照《建设工程施工合同》的约定，可以充分证明，赵朝兴的行为是职务代表行为。职务代表行为从本质来说是一种有权代理行为。《民法典》(原民法总则)第一百七十条关于职务代表行为作了明确规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。赵朝兴作为上诉人的委托代理人、项目经理，其对外代表的是上诉人，无论赵朝兴和上诉人之间有无纠纷，均是上诉人内部问题。假如案涉工程是由赵朝兴挂靠上诉人，亦不影响赵朝兴同时作为上诉人委托代理人、项目经理的身份，更不影响赵朝兴代表上诉人对外转包工程、签订案涉工程的结算书。上诉人允许赵朝兴挂靠，其应就赵朝兴履行该挂靠合同而产生的民事责任承担责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当依法予以维持。

巩义市芝田镇芝田村村民委员会辩称：一、村委已按合同的约定全额支付了工程款，不欠工程款。二、***不是实际施工人，也和村委无任何合同关系，***要求村委支付工程款没有法律依据。

赵朝兴未出庭未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告巩义市芝田镇芝田村村民委员会、河南省博源建设工程有限公司支付原告工程款943，838元及利息（2018年12月20日至2019年8月20日以150万为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月21日起至实际履行完毕之日以943，838元为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月3日，巩义市芝田镇芝田村村民委员会作为发包人、河南省博源建设工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，工程名称为巩义市芝田镇芝田村社区二期1#楼，承包范围为：包工包料；开工日期为2015年5月5日，竣工日期为2016年12月20日；工程质量标准为：合格；合同价款为：21，193，800元。河南省博源建设工程有限公司在合同上加盖印章，其委托代理人赵朝兴在合同上签字，合同条款显示赵朝兴为项目经理。2016年2月1日，巩义市芝田镇芝田村村民委员会向河南河南省博源建设工程有限公司下达中标通知书，工程名称为芝田镇芝田村社区二期1#楼。后赵朝兴将该工程以包工不包料的方式承包给原告***，由***进行施工，2016年7月7日，赵朝兴与***达成补充协议，原合同承包总价为5，364，601元，加上***预交工程保证金30万，共计5，664，601元。施工期间已经预付工程款2，380，000元，下欠工程款3，284，601元。2016年10月26日，河南省博源建设工程有限公司向巩义市芝田镇芝田村村民委员会下发通知，巩义市芝田镇芝田村社区二期1#楼工程款必须转入河南省博源建设工程有限公司的基本账户。2018年7月11日，因拖欠工人工资问题，河南省博源建设工程有限公司、巩义市芝田镇人民政府、巩义市人社局劳动保障监察大队进行协调了处理。2018年10月30日，河南省博源建设工程有限公司向巩义市芝田镇人民政府及巩义市芝田村民委员会下发告知函，称芝田村安置房已于近日完成竣工，尚未进行有关方的验收，发现巩义市芝田村民委员会已开始对外销售，属于违法行为，应立即停止。2018年12月20日，赵朝兴、***、河南省博源建设工程有限公司的代表姜全有、巩义市芝田镇人民政府的代表白晶伟协调，确认***施工工程剩余款项为180万元。后原告通过芝田镇人民政府取走款项30万；2019年6月，巩义市芝田镇芝田村村民委员会将两套房子交给赵朝兴，赵朝兴以556，162元的价格抵偿给***。现仍欠943，838元未付。

一审法院认为：被告巩义市芝田镇芝田村村民委员会、河南省博源建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，从合同条款看河南省博源建设工程有限公司授权赵朝兴为委托代理人、项目部经理的职务。***有理由相信与认可赵朝兴是代表河南省博源建设工程有限公司，原告在主张工程款时，当然可以向河南省博源建设工程有限公司主张，赵朝兴行为的法律后果应当由河南省博源建设工程有限公司承担。“芝田镇芝田村社区二期1#楼”建设施工工程，需要进行招投标，承包人需具备相应资质条件的单位，法律也明文规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设施工工程主体工程结构的施工必须由承包人自行完成。被告河南省博源建设工程有限公司作为承包方，有资质的建设单位，成立多年，其应该十分清楚出借资质或者让赵朝兴挂靠，都是违法行为，被告河南省博源建设工程有限公司将工程交给赵朝兴后，又不进行监督管理，赵朝兴又将工程转包给没有资质的***施工，双方签订的建设施工合同归于无效，赵朝兴行为的法律后果理应河南省博源建设工程有限公司承担，道理是，在河南省博源建设工程有限公司不存在违法行为的情况时，赵朝兴行为的法律后果其应当承担责任，在其存在违法行为时，更不会减轻或免除其责任。建设施工合同的无效，并不影响双方关于结算条款约定的效力，现仍拖欠原告工程款项为943，838元，河南省博源建设工程有限公司应予以支付。二被告之间签订的建设工程合同没有结算，被告巩义市芝田镇芝田村村民委员会辩称已经将工程款项按照中标价款予以支付，原告也没有提供证据证明巩义市芝田镇芝田村村民委员会欠付建设工程款的数额，其要求巩义市芝田镇芝田村村民委员会承担责任，证据不足，不予支持。根据过错相适应原则，原告存在过错，其要求利息部分，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告河南省博源建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告***款943，838元；二、驳回原告***其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，238元，减半收取6，619元。由河南省博源建设工程有限公司负担。

二审期间，河南省博源建设工程有限公司提交以下证据：第一组证据：1、（2019）豫0181民初95号民事判决书；2、2019年8月12日和解协议；3、2015年9月1日的《聘书》。证明目的：2015年9月份河南新缘嘉业建筑工程有限公司已经在芝田镇芝田村二期工程一号楼项目进行施工，同时聘任了宋保州担任项目部经理。结合原审提供的2016年7月7日的《合同补充协议》，协议内容充分说明***在实际施工时明知发包方是河南新缘嘉业建筑工程有限公司的法人赵朝兴，赵朝兴和***签订的合同与河南省博源建设工程有限公司没有任何关系，不符合表见代理的法律构成要件，不产生表见代理的法律后果。第二组证据：2017年5月22日《补充协议书》一份。证明目的：芝田镇芝田社区二期安置工程（1#楼）的发包方是芝田村委，承包方是赵朝兴。二者之间存在实际建筑施工合同关系。同时印证了在赵朝兴实际施工过程中芝田村委曾向赵朝兴拆借款项，由赵朝兴承担利息。赵朝兴是本案的实际施工人。第三组证据：1、（2019）豫0181民初10106号民事判决书；2、《芝田新型社区二期1号楼购房协议》一份；3、《公告》一份。证明目的：2016年9月5日是河南新缘嘉业建筑工程有限公司在进行施工，2016年6月26日河南新缘嘉业建筑工程有限公司在销售房屋。证明了芝田新型社区二期1号楼项目是赵朝兴的河南新缘嘉业建筑工程有限公司施工，同时在进行销售。在2016年9月17日芝田村委收回了房屋销售权。2016年7月7日赵朝兴、***、河南新缘嘉业建筑工程有限公司、宋保州就***和赵朝兴施工合同之债已达成协议，由赵朝兴给***13套房屋进行抵账，后因芝田村委原因部分没有达成，该合同之债双方已经达成新的协议，和上诉人没有任何关系，要求上诉人承担没有任何事实和法律依据。

***发表质证意见，对第一组证据巩义法院95号判决，因为其系复印件，请求法院核实该判决的真实性，另外上诉人代理人是该95号判决被告的代理律师，该案的原告和被告之间的法律关系如何认定均不影响本案的事实，该判决也无法证明新缘公司和上诉人之间的法律关系，以及赵朝兴和上诉人之间的关系。对和解协议以及聘书，对证据三性有异议，对证明内容也有异议。两份材料无法否认案涉工程的承包人上诉人与赵朝兴之间的委托代理关系，以及赵朝兴的项目经理关系，结合上诉人提交的第二份证据的补充协议书可以印证赵朝兴是上诉人案涉工程的项目部负责人，上诉人提交的两份证据本身就是自相矛盾，相互之间互相否定的内容，补充协议书上明确乙方就是施工方。上诉人之前社区二期安置工程项目部负责人赵朝兴且落款人处已有负责人赵朝兴的签字，如果赵朝兴和上诉人之间没有委托关系以及项目经理的关系，上诉人是无法提供后续的诸多的购房协议的原件，其之所以提供了多份的购房协议原件，恰恰印证了上诉人和新缘公司和赵朝兴之间的多重的法律关系，也进一步证明赵朝兴是上诉人的委托代理人项目经理等多重身份。对10106号判决，因其系复印件无法核实真实性，对证明内容有异议。案涉的法律关系是建设工程施工合同关系，上诉人提交的该份判决系房屋买卖并非同一法律关系，更无法证明新缘公司和案涉工程之间的关系。施工补充协议以及合同补充协议均是在上诉人和芝田村委签订的施工合同之后，我们依据发包方和承包方之间对施工合同以及在2018年12月20日赵朝兴作为上诉人项目经理委托代理人签订结算书等相关事实进行工程款的主张，和上诉人提交的证据并没有直接的关联。对购房协议、多份房屋买卖合同的真实性、合法性和关联性有异议，对证明内容有异议，恰恰说明上诉人和新缘公司和赵朝兴之间的密切的关系，同时多份合同的法律关系是房屋买卖，且在合同中新缘公司的主体是房屋的销售方。对公告的证据三性及证明内容有异议，通过公告内容可以看到是芝田村委对外出具的，和上诉人以及赵朝兴之间并没有直接的关联。

巩义市芝田镇芝田村村民委员会发表质证意见，对第一组证据判决书的真实性没有异议，证明目的有异议，村委不认可宋保州是项目经理。村委作为发包方，没有接到上诉人通知宋保州项目经理的通知，所以宋保州项目经理不能成立。第二组证据无异议。第三组证据判决书、购房协议、公告，对判决书的真实性没有异议，对于购房协议村委不认可。赵朝兴在施工的过程中，以新缘公司的名义对外进行销售。村委发现这种情况以后，对赵朝兴的销售行为进行了制止，并在项目部房子村委等处张贴了公告，公告内容是售房必须由村委村监委共同加盖印章，其余卖房均为无效。法院认定购房协议是无效的。

赵朝兴未到庭未发表质证意见。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。巩义市芝田镇芝田村村民委员会与河南省博源建设工程有限公司签订的建设工程施工合同中，河南省博源建设工程有限公司授权赵朝兴为委托代理人、项目部经理。2018年12月20日，赵朝兴、***、河南省博源建设工程有限公司的代表姜全有、巩义市芝田镇人民政府的代表白晶伟签订结算书，确认***施工工程剩余款项。***有理由相信与认可赵朝兴是代表河南省博源建设工程有限公司。河南省博源建设工程有限公司违反法律法规强制性规定出借其建设工程施工资质，对案涉合同无效存在过错，一审法院判决河南省博源建设工程有限公司承担责任，并无不当。河南省博源建设工程有限公司提交的证据不能证明其主张，不予采信。

综上所述，河南省博源建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13238元，由河南省博源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张晶晶

二〇二一年二月八日

书记员　　李明雪