河南省博源建设工程有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终4035号

上诉人（原审被告）：河南省博源建设工程有限公司，住所地河南省巩义市杜甫路**。

法定代表人：刘文进，董事长。

委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月18日出生，汉族，住河南省新乡县。

委托诉讼代理人：赵有敏，河南国豪律师事务所律师。

原审被告：娄元太，男，1962年11月25日出生，汉族，住河南省延津县。

委托诉讼代理人：苗争泉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

原审被告：冯中生，男，1962年9月24日出生，汉族，住河南省。

原审被告：宋尚涛，男，1980年11月3日出生，汉族，住河南省。

原审被告：李庆波，男，1979年6月15日出生，汉族，住河南省。

上诉人河南省博源建设工程有限农公司（以下简称博源公司）因与被上诉人***及原审被告冯中生、娄元太、宋尚涛、李庆波劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博源公司的委托诉讼代理人牛晓东，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵有敏，原审被告娄元太及其委托诉讼代理人苗争泉，原审被告冯中生、宋尚涛到庭参加诉讼。原审被告李庆波经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博源公司上诉请求：1．撤销原审判决，将本案发回重审或驳回***对博源公司的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1．本案是劳务合同纠纷，根据合同相对性原理应由合同交易双方承担合同的权利和义务，***是否提供劳务没有证据显示确认，其提供的证据不能客观真实反映***是工地上干活的农民工，没有施工日志、考勤记录、发放工资证明等无法确认***工资7万元的事实。在经开区管委会及劳动监察大队处理农民工工资问题时，***没有到场，日后提供的信访记录的信访人为娄元太，关乎自己切身利益的事情***居然能够长时间不发放工资，也不向有关部门主张权利，其行为不合常理。本案的实际施工人为冯中生，娄元太与冯中生之间存在劳务承包关系，***可能与娄元太之间形成劳务合同关系。***与博源公司不存在任何合同关系。本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性原则。***诉请的劳务费只能依据合同相对性原则向娄元太主张。2．本案适用法律错误。一审法院依据劳社部发（2004）22号文，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，主张博源公司应对娄元太拖欠***的劳务费承担连带责任属于法律适用错误。博源公司与冯中生之间是挂靠关系，冯中生作为实际施工人与娄元太之间存在分包关系，博源公司不存在违法分包情形。该文件属于部门规章，而非法律、行政法规或者司法解释，不能作为人民法院裁判案件的法律依据。

***辩称：1．通过答辩人原审提供的证据足以证明答辩人在涉案工地提供劳务且被欠付7万元农民工工资未支付的事实。2．不论答辩人还是原审判决都不是依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条相关规定突破合同相对性原则要求或判令被答辩人对本案承担责任；原审是基于被答辩人违法将其承包的涉案工程转包给不具有用工主体资格的个人，答辩人受该工程劳务承包方娄元太的雇佣在涉案工程中从事劳务活动的事实，才依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定判令被答辩人对拖欠答辩人的工资承担连带责任。3．对答辩人来讲，冯中生作为被答辩人的涉案工程项目经理和娄元太一起在欠付答辩人工资的单据上签字认可，就足以说明被答辩人认可答辩人与被答辩人之间存在劳务合同关系，并对欠付的工资承担责任。4．即便如被答辩人上诉所称其与冯中生之间是挂靠关系，需要说的是：（1）挂靠即出借资质从实质上讲就是违法转包行为；（2）依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”据此，被答辩人仍应对本案承担清偿责任。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回其全部上诉请求，维持原判。

娄元太述称：一审法院认定事实清楚，且具有充分证据能够相互证明，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。本案实际施工人为娄元太，并非冯中生。冯中生与上诉人之间的关系，在实际中，冯中生及上诉人均承认冯中生是上诉人的项目经理。本案***的工资，博源公司并未实际支付，博源公司应当在工人工资支付情况下，对***的工人工资承担相应的责任。

冯中生述称：***主张的不是工人工资，工人工资通过劳动监察部门，经开区工人工资已经全部清完。***这7万元不是工人工资。

***向一审法院起诉请求：1．判令博源公司、娄元太向***支付拖欠的农民工工资7万元；2．诉讼费由博源公司、娄元太承担。

2019年7月26日，有娄元太和冯中生签名的单据载明“***70,000元张宝珠5,954元张兴芬7,180元张云祥27,500元李玉华4,000元合计114,634元”。庭审中，冯中生称之所以有自己的签名，是因为其对上述几个人的工资有异议。新乡经济技术开发区管理委员会出具的信访事项处理意见书载明案涉工程的施工方为博源公司，施工方项目经理为冯中生，劳务承包方为娄元太。一审庭审中，***称其系娄元太找去干活的，娄元太对此予以认可。冯中生称其认识***，见***在案涉工程处干过活。

一审法院认为，本案中，***为证明其主张向原审法院提交由娄元太、冯中生签名的单据，娄元太对该单据的真实性、合法性、关联性均无异议；冯中生对该证据不予认可，称其之所以签名，是因为其对该单据中载明的工人工资有异议，但冯中生作为完全民事行为能力人，其应该能预见到自己行为产生的后果，其如果有异议，应在该单据上注明，冯中生的上述辩称不符合常理，一审法院不予采信。结合上述单据及事实查明部分***、娄元太、冯中生的庭审陈述可知，***系受娄元太的雇佣在案涉工程中从事劳务活动，双方形成劳务合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，故娄元太应向***支付劳务报酬70,000元。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，河南省博源建设工程有限公司将其所承接的工程分包给不具备用工主体资格的个人，属违法行为。现娄元太拖欠***工资，博源公司应承担清偿拖欠工资的连带责任。***的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审判决：一、娄元太于判决生效后十日内一次性支付***70,000元；河南省博源建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,550元，减半收取775元，由娄元太、河南省博源建设工程有限公司连带负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

博源公司提交三组证据：1．新乡市牧野区中州钢模租赁部发货单4份。用于证明：***在格林小镇二期工程中并不是农民工身份，而是包工头；其从劳务承包人娄元太处承包该工地另行劳务，案涉人员张宝珠为其提供劳务。

2．格林小镇二期工程班组工人工资尾款结算支付委托书一份、新乡市劳动监察支队工资发放记录一份。用于证明：涉案**工程杂工班组由八个人，共同委托冯献芝领取了工资，***并不是杂工人员，且杂工班组工资7万元已经由实际施工人冯中生支付完毕，提供给管委会的农民工花名册及支付记录中也没有***。

3．新乡市中级人民法院（2019）豫07民终4442号民事判决书。用于证明：二期工程的实际施工人是冯中生，并非娄元太。冯中生并非博源公司的项目经理，信访记录记载的内容是娄元太自己单方面口述，博源公司没有参与信访调解，娄元太为冯中生提供劳务，***为娄元太提供劳务。

***发表质证意见称：针对第一组证据，其中***的签字没有异议，但需要说明，***当时在工地上从事杂活，接收料是其工作内容之一，相应的第一组证据中的四份发货单，都是出于收料的职责在货物发到工地后，进行的签字。而且，该发货单也不是租赁合同，其上面写的承租方，只是一个不规范用语，不代表真正的承租方，具体应以正式的租赁合同为准。因此，第一组证据不能证明上诉人的证明目的，恰可以证明***在涉案工地提供劳务的事实。而且，该证据也不属于新证据，其是产生于2017年，因此，不应采纳。针对第二组证据，对其真实性皆有异议，请求法庭依法查明其是否真实。而且，凭此也不能证明***的农民工工资得到了清偿，第二组所有的证据材料都没有***的签字认可。同样不能证明上诉人的证明目的，根据上面有日期的材料来看，是产生于2019年4月份，不属于新证据。另需说明一点，根据***原审提供的涉案的欠工资的单据，是产生于2019年7月26日，原审提供的信访处理意见书是产生于2019年10月30日，从时间上来讲，也都出自上诉人提交的第二组所有证据的日期之后。因此，其不能推翻***原审提交的相应欠付工资的证据。针对第三组证据，对其真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。因为其提交的中院判决是索要工程款纠纷，而本案是拖欠农民工工资的劳务合同纠纷，因此不能适用本案。不论冯中生是不是上诉人的项目经理或者其与冯中生之间是否是挂靠关系，都不影响上诉人是本案工程总承包人的事实。因此，结合答辩意见，足以认定上诉人应对本案承担连带责任。

娄元太发表质证意见称：针对第一组证据，首先，该证据不是新证据，在一审的时候逾期未提交；其次，该证据上明确显示领包单位为博源公司，并且存在娄元太签名，并没有冯中生的任何签字确认，不能够证明冯中生作为实际施工人。该证据中，存在***签字，能够证实***在博源公司承包的格林小镇工程务工。针对第二组证据，新乡市劳动保障监察支队工资发放记录一审已经提交，不属于新证据。并且，该证据与该组证据中的三份委托书相矛盾，委托书中明确显示，工人工资结清，时间为2019年4月8日，但是，新乡市劳动保障监察支队出具的工资发放情况是在2019年7月22日，上面存在冯献芝领取工资情况，相互矛盾。并且也不能够证明***的工资是否发放的情况。委托书中明确书中显示班组共8人，但是仅仅3人出具委托书。并且，该委托书也只能证明出具委托书人的意思，不能代表他人。针对第三组证据，该组证据不能证明工程的实际施工人是冯中生，并且与本案无关。综上，三组证据并不能证明上诉人的上诉目的，其他意见同***质证意见。

冯中生发表质证意见称：劳动监察大队的工资发放单，这个工资是在新乡市××监察大队处理的，当时我在场。二期工程班组工人工资结算支付委托书，是冯献芝出具的，把杂工班七万多元全部领走了，这个钱是在经开区管委会支付的，也是我支付的。另外两份委托书涉及的款项，也是在经开区支付的。租赁发货单，拉货人张宝珠，承租方***，原来发放工资单上有这两个人，后来又说他们不属于工人工资，就把这两个人的名字划掉了。中院的判决书，这是二期防水，起诉我和博源公司，判决书证明我是实际施工人，我不是博源公司的项目经理，所以这个款项判给我了。

宋尚涛发表质证意见称：证据与我无关。

关于当事人提交的证据，本院认定如下：博源公司提交的三组证据，不足以证明***在案涉工程中的身份为包工头，本院不予采信。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，博源公司称冯中生系借用公司资质承揽建设工程，博源公司存在明显过错。且冯中生在一审庭审中，自认见过***在案涉工程处干活。故一审法院认定河南省博源建设工程有限公司承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，博源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,550元，由河南省博源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张妍丽

审判员　　高凤娜

审判员　　张国飞

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　任禹豪