龙口泰和置业有限公司、烟台中伟建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0681民初740号

原告：龙口泰和置业有限公司，住所地龙口市新嘉街道中村，统一社会信用代码913706810744129133。

法定代表人：王绍源，董事长。

委托诉讼代理人：郑广朋，山东鲁通律师事务所律师。

被告：烟台中伟建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区南通路1号山海云天小区2号楼附13号，统一社会信用代码91370600672242168R。

法定代表人：龚淑娟，董事长。

被告：***，男，1958年5月15日出生，汉族，住烟台市芝莱区。

被告：陆立兵，男，1974年5月26日出生，汉族，住江苏省建湖县。

被告：戴云达，男，1971年5月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师，受被告陆立兵、戴云达共同委托。

原告龙口泰和置业有限公司（以下简称泰和公司）与被告烟台中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）、***、陆立兵、戴云达建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰和公司的委托诉讼代理人郑广朋，被告戴云达、被告陆立兵、戴云达的共同委托诉讼代理人王兴兰到庭参加诉讼，被告烟台中伟建筑工程有限公司、***经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告中伟公司赔偿原告因工程质量给原告造成的损失800万元。2.判令第二、三、四被告承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年7月27日原告与第一被告签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定被告承建原告开发的“河畔华苑”小区1-3号、5-12号、15-19号、27号、28号楼的土建及安装工程。根据合同补充条款第27条规定第二被告***是该工程的负责人，并负责该工程款项的结算。又根据法院判决认定***系该工程的实际施工人。***在施工中将该工程中的安装工程转包给了第三、四被告，第三、四被告为该工程安装部分工程的具体施工人。工程竣工后，工程出现多处质量问题，原告已代替被告进行了维修，部分费用经被告认可已从应付给被告工程款中扣除。随后工程又出现质量问题和质量瑕疵，为此，原告与第一、二被告于2020年4月22日就工程存在的质量问题及瑕疵的处理进行了协商达成了协议。协议中各方确认了工程存在的质量问题及质量瑕疵，双方并就质量问题及质量瑕疵达成处理意见，同时就其他事宜进行了约定。根据原告与第一、二被告达成的协议，原告又与第三、四被告就工程存在质量问题及质量瑕疵达成了协议，协议确认了存在的问题及处理意见。原告根据两份协议约定将维修、返工工程发包给了有资质的单位进行了施工，经有资质的审计公司预算工程造价在840多万元，后原告与施工工单位协商以800万元确认工程造价，双方并确定了施工合同。综上，四被告对其施工的工程存在的质量问题及质量瑕疵均认可，并就处理质量问题及质量瑕疵达成了处理意见，原告按签订的协议履行，所以被告应赔偿原告的损失。请法院查明事实，依法判如所请。

被告中伟公司未答辩。

被告***提交的答辩状中辩称，1、泰和公司把涉案工程发包给中伟公司后，我受中伟公司委托，负责协调现场施工，为保证项目顺利进行采购了部分钢材，戴云达、陆立兵是该项目安装工程的实际施工人，施健飞是土建项目的实际施工人。如果出现质量问题应该他们三人负责，我本人不应该对工程质量承担责任。2.2014年7月河畔华苑工程竣工验收合格，2014年到2020年期间泰和公司既未向中伟公司提出质量问题，也未向我提出质量问题。现在已过保修期，我们施工方不应当再承担维修责任。3.即使工程存在质量问题，也应当由陆立兵、戴云达、施健飞进行维修，未经他们三人拒绝维修或者同意委托第三方维修，泰和公司无权直接委托第三方维修，我们也不认可维修费800万。综上，请求驳回泰和公司的诉讼请求。

被告戴云达、陆立兵辩称，1.涉案工程于2016年9月23日已经竣工验收合格，根据合同约定保修期自工程竣工验收合格之日起两年，时至今日已经超过质保期，泰和公司诉讼请求不应得到法律支持。2.即使工程未过质保期，泰和公司的损失没有事实和法律依据，不应得到支持。泰和公司提供的2020年4月22日与***签订的协议，我方不认可，***无权代表我方放弃权利、认可责任。且协议约定，如我方未与泰和公司达成维修返工协议，且施工费用和相关损失必须经***确认后才可以从工程款中扣除。本案原告主张维修损失800万元，既没有实际维修，评估报告也没有经过***签字确认，仅凭一份预算和施工协议书不能证明其维修费和实际损失。关于2020年5月25日我方与原告签订的协议书是三方协议，但乙方并未签字或盖章，协议并未生效。原告提出的质量问题已经超过保修期，我方不应再承担维修义务。如果承担维修义务，那么我方要求自行维修。如果我方自行维修预计花费40万元左右，而原告要求我方支付120万元维修费，后又要求我方支付160万元。所以我方不同意原告维修，要求由我方自行维修。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年7月27日原告与第一被告中伟公司签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定被告承建原告开发的“河畔华苑”小区1-3号、5-12号、15-19号、27号、28号楼的土建及安装工程。合同中补充条款第27条约定第二被告***是该工程的负责人，并负责该工程款项的结算。合同附件4“房屋建筑工程质量保修书”第二条中约定了质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，即终身保修；2.地下室防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙门窗、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6.在正常使用和正常维护的条件下，外墙外保温工程的年限为5年；7.其他项目保修期限均为两年。质量保修期从竣工验收合格之日起计算。2014年3月5日，泰和公司与中伟公司又签订了《补充合同》一份，当中约定，甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，对双方于原签订的龙口“河畔华苑”小区建筑工程施工合同，其施工内容增加南大门、车库、多层(20#、26#)及小高层(21#、25#)楼的土建及安装工程施工，作出补充约定。

上述合同签订后，原告泰和公司与被告戴云达、陆立兵均认可除了6号楼被告未实际施工外，被告的施工范围同施工合同及补充合同约定范围一致。原告泰和公司与被告戴云达、陆立兵还均认可，在中伟公司承包上述工程后，将上述工程全部转包给了***，***又将上述全部工程的安装部分全部转包给了戴云达、陆立兵，由该二人实际施工；土建部分转包给了施健飞，施健飞实际负责施工，***采购了部分钢材。（2019）鲁0681民初4921号民事判决书、（2020）鲁06民终5381号民事判决书中均认定中伟公司与***以签订内部承包合同的形式，将涉案工程非法转包给***。

2016年9月23日涉案工程竣工验收合格。2020年4月22日，泰和公司作为甲方与中伟公司作为乙方签订《协议书》一份。协议书中载明：“甲乙双方因执行双方签订的《建筑工程施工合同》，就乙方在施工的工程中出现质量瑕疵、工程款支付及相关费用的扣除等事宜，经协商达成如下协议：一、经乙方负责人(该工程的实际施工人)***现场确认，乙方施工的中村河畔华苑工程中，对部分分户供暖管线未进行防腐保温，造成分户供暖管线出现漏水、漏气等情况、又因乙方安装的部分分户自来水管线出现堵塞等现象，上述出现的质量问题和质量瑕疵给甲方造成巨大损失。现经协商由乙方通知实际施工单位，由施工单位进行返工和维修及赔偿，由实际施工单位承担。如实际施工单位在本协议生效后，七日内未与甲方达成维修和返工协议，届时上述工程质量瑕疵及不合格工程由甲方委托有资质的施工单位施工，施工费用及其他相关损失经由有资质的中介结构进行审计评估经***确认后，从甲方应付给乙方的工程款中扣除。如***在接到甲方通知(书面，微信，短信等方式)确认请求后七日内不提出异议又不确认视为乙方对审计评估结果的认可。通知施工单位到现场进行返工和维修、损失赔偿的责任，由乙方承担，甲方应配合施工单位进行返工、维修。二、关于审计费664610元，根据结算报告内工程造价咨询核定总表确定应由施工单位承担即应由乙方承担，但双方在2017年因审计费用已达成协议，所以双方按该协议执行审计费用的承担。三、甲乙双方于2018年6月16日对乙方施工的工程进行结算，由烟台德诚惠智工程咨询有限公司出具了《龙口市新嘉街道河畔华苑土建工程结算报告》、《龙口市新嘉街道河畔华苑安装工程结算报告》。在结算报告出具前，甲乙双方对按建筑施工合同约定工程款的给付，双方均无异议。结算报告出具后，由于尚有甲方为乙方垫付的维修费用、垫付的工人工资、垫付的材料费及其他费用，没有进行做账结算，所以双方约定从结算报告出具后，两年内甲方应付给乙方的工程款不计息。四、乙方尚有2000余万元的工程款未向甲方出具税务发票，为此在甲方向乙方、***或其他第三人付款前，乙方应向甲方出具应付工程款的发票，如乙方未出具发票，甲方可从工程款中扣除乙方应承担的税金。五、本协议双方签字或盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份。”落款处泰和公司盖章确认，负责人签字确认，***作为中伟公司项目负责人签字确认。

2020年5月25日，泰和公司作为甲方、中伟公司负责人***作为乙方、安装工程实际施工人戴云达、陆立兵作为丙方又签订了《协议书》一份。协议书中载明，乙方承建的甲方位于龙口市，该工程乙方负责人、实际施工人为***，***从乙方转包后将工程水、暖安装工程又转包了丙方施工，现丙方施工的水、暖安装工程出现质量不合格及质量瑕疵。为此，三方经友好协商达成处理协议如下：一、甲乙丙三方确认，丙方施工的水、暖安装工程没有按设计图纸施工，入户供暖管线没有做防腐、没有做保温，造成漏水、漏气；户内供水管线堵塞，造成业主无法通水。解决上述问题需要将供暖管线需挖开重新进行施工，包括挖开地面、拆除管线、安装管线、修复管线、做防腐、做保温及将地面恢复原样、户内供水管线重新铺设等工作。二、第一条工程出现的重新施工及工程修复等工程，经三方协商由甲方发包给有资质的施工单位进行工程，并按规定进行出费。三、工程费用及相关损失由丙方承担，乙方可从其欠丙方工程款中扣除，甲方可从其欠乙方工程款中扣除工程修复费用及因工程质量不合格及工程质量出现瑕疵给甲方造成的一切损失费用。落款处甲方泰和公司盖章签字确认，乙方未签字或盖章，丙方陆立兵、戴云达签字确认。

2021年6月7日泰和公司申请龙口市公证处保全证据，公证处工作人员对现场进行了查看，拍摄了视频资料及照片，制作了“工作记录”。龙口市公证处于2021年6月11日出具了公证书。原告以此主张涉案房屋存在质量问题，被告戴云达、陆立兵对此不予认可，认为公证书证明不了施工质量问题。

2020年7月16日，泰和公司与中徐建设集团有限公司连云港分公司（以下简称中徐公司）签订协议书，约定由中徐公司承包河畔华苑小区已交付楼房质量问题的维修，承包范围为土建、安装、室外配套工程，开工日期为2020年7月16日，竣工日期为2021年10月15日。合同价款为固定总价840万元。审理中，原告认可其与中徐公司签订的该合同并未履行完毕，原告预付了30万元工程款给中徐公司，双方尚未最终结算。审理中，原告申请本院委托鉴定机构对涉案工程的质量问题给原告造成的损失进行鉴定，本院未予准许。

本院认为，建设工程施工合同中因施工人原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，泰和公司为发包人，中伟公司为总承包人，***为转包人，戴云达、陆立兵为分包人及实际施工人。戴云达、陆立兵分包了安装工程，则对于安装工程的质量问题，原告可以以中伟公司、***、戴云达、陆立兵为被告主张权利。***与泰和公司于2020年4月份签订协议书，戴云达、陆立兵与泰和公司于2020年5月份签订协议书。协议书中，各施工人认可安装部分工程质量存在协议书中载明的相关问题，且同意承担维修责任。虽然***、戴云达、陆立兵抗辩工程于2016年竣工验收，已经过了保修期，但超出保修期后，各施工人自愿与发包人达成了维修协议不违反法律规定，对当事人均有约束力。根据协议书约定，在协议签订后七日内甲乙双方未达成维修协议的，则甲方即发包方有权委托有资质的施工单位施工。现原告泰和公司已经委托了中徐公司施工，则原告的损失应当为原告与中徐公司实际结算的维修费。原告与中徐公司实际结算的维修费中与本案被告相关的、合理的、符合协议书约定内容的部分应当由各被告按照协议书的约定承担责任。现原告与中徐公司尚未实际结算，原告的损失无法确定。原告虽申请司法鉴定，但是鉴定结果并不等同于原告的实际损失。故原告申请司法鉴定本院不予准许。因原告的损失尚未确定，原告要求被告赔偿其因工程质量造成的维修费损失缺乏证据证实，本院不予支持。

鉴于本案事实，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院》（法释[2004]14号）第二十五条之规定，判决如下：

驳回原告龙口泰和置业有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费67800元，由原告龙口泰和置业有限公司负担。

财产保全费5000元，由原告龙口泰和置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　张亚男

人民陪审员　　张治程

人民陪审员　　吕廷国

二〇二一年七月十二日

书　记　员　　张恒瑞