龙口泰和置业有限公司、烟台中伟建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终7644号

上诉人（原审被告）：龙口泰和置业有限公司，住所地山东省龙口市中村镇中村村。统一社会信用代码913706810744129133。

法定代表人：王绍源，任总经理。

委托诉讼代理人：刘泉，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马洁蓉，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：烟台中伟建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南通路1号山海云天小区2号楼附13号。统一社会信用代码91370600672242168R。

法定代表人：龚淑娟，任董事长。

被上诉人（原审第三人）：龚文潮，男，1958年5月15日出生，汉族，住江苏省江都市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月26日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市建湖县。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戴云达，男，1971年5月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。

上诉人龙口泰和置业有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人烟台中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）、被上诉人龚文潮、被上诉人***、被上诉人戴云达建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2021)鲁0681民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰和公司上诉请求：1.依法撤销龙口市人民法院（2021）鲁0681民初2238号民事判决书，将案件发回重审或改判驳回戴云达、***的起诉、诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：2013年7月27日，上诉人就龙口市中村河畔华苑小区部分商品房等建设工程与中伟公司签订了《建筑工程施工合同》。合同生效后中伟公司将工程非法转包给了被上诉人龚文潮，龚文潮又将土建工程非法分包给了施健飞，将水电暖工程非法分包给了戴云达、***，该工程已竣工并交付。

因被上诉人施工的工程出现严重质量问题，2020年4月22日上诉人与龚文潮及其代表的中伟公司签订了关于工程存在质量问题的协议，龚文潮及中伟公司确认工程存在质量问题。2020年5月25日非法分包人戴云达、***与上诉人签订了协议，同样确认工程存在质量问题。

烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书，判决上诉人支付给龚文潮工程款本息合计700余万元。该案龚文潮已申请龙口市人民法院执行中，龙口市人民法院已查封了上诉人房产1000余万元，裁定冻结上诉人银行账户内存款近3000万元不得支付，实际冻结上诉人银行存款71万余元。

2020年1月28日，上诉人以中伟公司、龚文潮、戴云达、***为被告在龙口市人民法院以工程质量纠纷为由提起诉讼。龙口市人民法院已于2021年7月12日作出判决，案号为（2021）鲁0681民初740号（该判决未生效，认定了戴云达、***施工的工程存在严重质量问题）。

一、戴云达、***突破合同相对性起诉上诉人主体不适格。在河畔华苑工程中戴云达、***是非法分包人，其二人与上诉人之间没有任何合同关系和债权债务关系，其与龚文潮形成的是非法分包关系，其所有的工程款是与中伟公司或龚文潮结算，从未与上诉人结算过。戴云达、***在本案中主张的是工程款，而不是工人工资。根据法律及司法解释的规定，实际施工人只有在索要工资时才能突破合同相对性向发包方主张权利。所以戴云达、***突破合同相对性向上诉人主张权利主体不适格。

二、一审法院认定事实不清，证据不足。

1、一审法院依据《工程结算单》载记的中伟公司应付给戴云达、***工程款4045230.29元，判决上诉人在欠付中伟公司工程款范围内承担给付责任，属认定事实不清，证据不足。

《工程结算单》是在2021年3月3日形成的，那时上诉人于2021年1月28日已向龙口市人民法院起诉了本案所有被上诉人，法院作出了停止支付中伟公司、龚文潮工程款810万元的裁定。所有被上诉人为了对抗上诉人的起诉才形成了虚假的《工程结算单》，以此提起虚假诉讼。

在一审中上诉人对《工程结算单》不认可，因为《工程结算单》形成上存在问题，龚淑娟能签字为什么不加盖中伟公司公章？所以上诉人对龚淑娟的签字不认可（二审申请对龚淑娟在工程结算单签字进行司法鉴定）。形成的中伟公司欠付戴云达、***工程款没有依据，中伟公司、龚文潮将工程非法分包给戴云达、***应当有合同、应当有付款记录，但戴云达、***未向法院提供相关证据证明中伟公司、龚文潮欠其工程款真实情况。再是从《工程结算单》中，中伟公司、龚文潮欠施健飞工程款14663752.10元，可确认《工程结算单》是虚假的，因为在施健飞起诉上诉人的案件中龙口市人民法院（2021）鲁0681诉前调3927号案件中，施健飞起诉标的为8983752.10元，是14663752.10元减去龚文潮的5680000元得出来，但是在龚文潮申请执行烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书中，龚文潮在申请上诉人支付本金5680000元的同时申请要求上诉人支付利息100余万元，合计执行标的700万元以上。在龚文潮签订《工程结算单》时，龚文潮已知其申请执行标的为700余万元，为什么不在《工程结算单》将100余万元的利息扣除，从这一点可看出当时形成的《工程结算单》是虚假的。

另外在烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书中，龚文潮认可从上诉人应支付给中伟公司、龚文潮工程款中支付给龙口市众力工程有限公司土建材料款6086878.05元，该款项已被龙口市人民法院强制执行完毕，有龙口市人民法院（2020）鲁0681执恢779号协助执行通知书、裁定书可证。该笔款项在被上诉人签订《工程结算单》时龚文潮早已知道，本应从其欠付给施健飞工程款中扣除，但所有被上诉人为了构成虚假诉讼没有扣除。综上两点龚文潮的100余利息和龚文潮认可龙口市众力工程有限公司土建材料款没有从应给施健飞工程扣除的行为，可认定所被上诉人存在虚构证据进行虚假诉讼的行为。

2、上诉人已不欠中伟公司及龚文潮工程款。

依据烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书的认定，2020年4月22日上诉人与龚文潮及其代表的中伟公司签订的协议（根据上诉人与中伟公司签订的《建筑工程施工合同》中补充协议第27条约定，龚文潮为该工程的负责人，并负责工程款项结算），2020年5月25日上诉人与非法分包人戴云达、***签订的协议，龙口市人民法院执行裁定可证实，上诉人应付给中伟公司工程款86708894.67元，已付工程款79711497.41元（提供具体付款明细及法院裁定），理论上欠工程款6997396.66元，但根据工程结算报告中约定有中伟公司应付审计费664610.00元，此款上诉人与中伟公司约定由上诉人从应付给中伟公司工程款中支付给审计单位，所以该笔款项应从工程款中扣除，扣除后上诉人理论上欠中伟公司工程款6332786.66元。但龚文潮申请执行的烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书中应付给龚文潮工程款5680000元加上利息有700余万元。龚文潮案件执行标的超过了上诉人理论上应欠付的工程款。在该案执行中法院已查封了上诉人商品房价值1000余万元，房产正在进入拍卖程序，同时冻结了上诉人的银行存款71万余元。上诉人履行了龚文潮判决后已不欠中伟公司工程款，而一审法院在没有查明上诉人履行烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书后，上诉人不欠中伟公司工程款的情况下，以上诉人理论欠款为由判决上诉人在未支付中伟公司工程款范围内承担责任。上诉人在一审庭审时已明确了（2020）鲁06民终5381号民事判决书执行情况（在庭前会义笔录第9、10页上诉人明确），并说明上诉人履行了该判决不欠中伟公司工程款。现在该案又判决上诉人支付给二被上诉人工程款，一审法院实属在违背案件事实的情况下违法裁判。

三、一审法院在明知戴云达、***施工的工程存在严重质量问题，判决上诉人支付工程款实属违法裁判。

本案审判长为法官张亚男，龙口市人民法院（2021）鲁0681民初740号案件的审判长也是张亚男，在740号判决中认定上诉人的工程质量追偿应向戴云达、***等所有本案被上诉人主张。这说明一审法院尤其是张亚男法官知道戴云达、***施工的工程存在质量问题并应承担赔偿责任（预算价格为860余万），且赔偿数额超过戴云达、***的起诉数额，又认定了赔偿款应依据各方协议从工程款中扣除，从这一点可看出戴云达、***的工程款全部扣除也不足赔偿上诉人的损失。但法官张亚男却违背事实，判决上诉人支付工程款，属枉法裁判。

四、一审法院判决上诉人支付戴云达、***工程款利息，与事实不符，于法无据。

在2020年4月22日上诉人与龚文潮及其代表的中伟公司签订的协议中约定从2018年6月16日之后二年上诉人欠中伟公司工程款不计息，即到2020年6月15日之前上诉人欠中伟公司工程款不计息。一审法院认定了2020年4月22日的协议合法有效，当事人应按协议履行，却判决从2016年9月23日开始支付工程欠款利息，实属违背事实，枉法裁判。

再是在该案中，戴云达、***没有提供其与中伟公司、龚文潮有书面分包合同，也没有提供证据证明戴云达、***有资质承揽水电暖工程。一审法院也没有查明戴云达、***与中伟公司、龚文潮之间是合法分包关系，也没有查明戴云达、***与中伟公司、龚文潮之间欠付工程款是否实属。在上诉人对《工程结算单》提出异议时，一审法院也没有要求戴云达、***提供证据佐证《工程结算单》真实性。根据法律规定，在非法分包关系中，突破合同相对性向发包方主张权利不应计算利息。

综上，戴云达、***突破合同相对性起诉上诉人主体不适格，一审认定事实不清，证据不足。在明知工程存在质量问题不应付工程款的情况下枉法裁判上诉人支付工程款，违反当事人约定和法律规定判决上诉人承担利息。所以上诉人上诉二审法院，请求二法院查明事实，依法判如所请。

龚文潮提交答辩意见，称***、戴云达是涉案项目安装工程分包人，至今拖欠二人安装工程款4045230.29元，龚文潮同意泰和公司将欠付工程款直接支付给***、戴云达。2021年3月3日签订的《工程结算单》是真实的，是龚文潮、施健飞、戴云达一起云龚淑娟老家进行对账，四方核对泰和公司共欠工程款20105562元。2020年4月，龚文潮认可泰和公司已经垫付工人工资、维修费、材料费及其它费用共计1396580元，扣减后欠付工程款18708982元，其中土建工程款14663752元，安装工程款4045230元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

戴云达、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

第一，被上诉人的诉讼主体适格，被上诉人作为河畔花苑安装工程实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，起诉要求作为发包人的上诉人支付工程款。第二十四条已经突破了合同相对性原则，发包人不支付工程款，转包人怠于行使权利，那么实际施工人有权起诉发包人，同时将非法转包人作为第三人，发包人在未付工程款的范围内承担付款责任。本案中，根据《工程结算单》可以看出上诉人拖欠转包人工程款1800余万元，因此我方要求上诉人支付404万余元工程款，合法合理，应当予以支持。

第二，《工程结算单》是2021年3月3日被上诉人与龚文潮到中伟公司法定代表人龚淑娟家里，与其对账后签订的，是真实的，龚淑娟的签字是其本人所签，手印是其本人加盖。《工程结算单》确认的审定造价与审计报告中认定的造价是完全一致的，已付工程款67999912.02元是属实的，烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决确认了已支付66603331.12元工程款。在该案审理过程中，龚文潮除了认可上述已付工程款外，又认可了上诉人垫付工人工资、材料款、维修费及其他费用等合计1396580.9元。这两项加起来已付工程款67999912.02元，欠付工程款18708982元。从该工程结算单上可以看出，安装工程未付工程款是4045230.29元，与我方诉请金额一致。土建工程未付工程款是14663752.10元，其中包含了烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事案件中龚文潮垫付的钢材款5680000元，但未包含该5680000元相应的利息，因为利息是上诉人违约逾期付款所造成的，不应从工程款中扣除。

三、根据《工程结算单》以及烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决书确认的事实，可以认定涉案工程总造价86708894.07元，已付工程款66603331.12元。烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事案件中龚文潮认可的上诉人垫付工人工资、维修款、材料款、其他费用等合计1396580.9元，故已付工程款总额为67999912.02元，欠付工程款应为18708982元。上诉人主张欠付工程款为6997396.66元与事实不符。上诉人将已付工程款中包含了应付给龚文潮的5680000元及相应的利息。实际上该部分款项仍在龙口市人民法院执行过程中，并未付款，一点没付，所以不应该从已付工程款中扣除。烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决执行过程中，确实查封了上诉人的部分银行账户，但仅查封了70余万元，不存在超额查封的情况。烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事案件在立案时保全了上诉人的12套房屋，涉案12套房屋总价值600余万元，其中有400余万元的银行抵押贷款未付，所以执行过程中不存在超标的查封。另外，该案至今执行1年，未进入评估程序，更不可能进入拍卖程序。上诉人恶意提起质量瑕疵案保全，保全了被上诉人800余万元的财产，就是为了对抗烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5381号民事判决的执行，所以那个案子至今没执行。

第四，工程质量与是否应支付工程款是两个法律问题，如果工程存在质量问题，被上诉人愿意进行维修，但不影响上诉人支付工程款。

第五，一审法院支持上诉人工程款利息是合法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人未按合同约定付款，应当支付利息。对于利息支付的利息支付没有约定的，应从工程竣工验收合格之日起或者交付之日起计算。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。

中伟公司未答辩亦未到庭应诉。

戴云达、***向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款4045230.29元，并自2014年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，自2019年8月20日起被告实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，暂计算至2021年2月28日为1011623.96元，合计5056854.25元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年7月27日，泰和公司与中伟公司签订《建筑工程施工合同》，约定中伟公司承建泰和公司开发的河畔华苑小区1-3号、5-12号、15-19号、27号、28号楼的土建及安装工程。合同补充条款第27条约定第三人龚文潮是该工程的负责人，并负责该工程款项的结算。

2014年3月5日，泰和公司与中伟公司又签订了《补充合同》，约定甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，对双方于原签订的龙口河畔华苑小区《建筑工程施工合同》，其施工内容增加南大门、车库、多层(20#、26#)及小高层(21#、25#)楼的土建及安装工程施工。

原告戴云达、***与被告泰和公司均认可除了6号楼原告未实际施工外，原告的施工范围同《建筑工程施工合同》及《补充合同》约定范围一致；在中伟公司承包上述工程后，中伟公司将上述工程全部转包给了龚文潮，龚文潮又将上述工程安装部分全部转包给了戴云达、***，由该二人实际施工；将土建部分转包给了施健飞，施健飞实际施工，龚文潮采购了部分钢材。（2019）鲁0681民初4921号民事判决书、（2020）鲁06民终5381号民事判决书中均认定中伟公司以与龚文潮签订内部承包合同的形式将涉案工程非法转包给龚文潮。

2016年9月23日，涉案工程竣工验收合格。

2018年6月16日，烟台德诚汇智工程咨询有限公司作出了河畔华苑小区工程结算报告，安装工程审定造价为16373767.99元。

2021年3月3日，中伟公司的法定代表人龚淑娟、龚文潮、土建工程分包人施健飞、安装工程分包人戴云达、***签订了《工程结算单》，各方认可安装工程审定造价为16373767.99元，已付工程款12328537.7元，未付工程款为4045230.29元。

审理中，泰和公司主张，根据结算报告泰和公司应付中伟公司工程款86708894.67元，已付工程款79711497.41元，理论上中伟公司在泰和公司处还应有工程款6997396.66元。但是，（2021）鲁0681民初740号案件中，泰和公司已经申请法院保全中伟公司8100000元，法院已经冻结中伟公司在泰和公司处的工程款8100000元；（2018）鲁0681执恢839号履行到期债务通知书要求泰和公司向中伟公司的债权人龙口市胜通混凝土公司支付2851714.5元及利息；（2021）鲁0681执保字第222号协助执行通知书冻结了中伟公司在泰和公司的工程款500000元。泰和公司同时认可，上述三笔冻结或者协助执行的款项均未实际支付。

一审法院认为，建设工程施工合同关系中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告泰和公司为发包人，中伟公司为承包人，龚文潮为非法转包人，原告戴云达、***为违法分包人亦即实际施工人。泰和公司自认其尚欠中伟公司工程款6997396.66元，该数额多于二原告在本案中主张的工程款数额。虽然泰和公司主张其已经收到法院协助执行或保全冻结工程款的通知，但并未实际支付，则泰和公司作为发包人仍然应当在其欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。

承包人、转包人和实际施工人三方签订的《工程结算单》对工程款进行了结算，转包人欠付安装工程的实际施工人工程款4045230.29元，依法予以确认。二原告要求被告付款符合法律规定，依法应予支持。对于利息，二原告主张利息的计算方式是依据泰和公司和中伟公司签订的《建筑工程施工合同》中关于工程款给付时间节点的约定分段计算。但二原告并非上述施工合同的当事人，按照上述施工合同约定计算龚文潮欠付二原告的工程款缺乏法律依据，不予支持。本案工程于2016年9月23日竣工验收，可以此为起始点计算工程款利息。泰和公司抗辩其与中伟公司、龚文潮曾签订协议，约定在2018年6月16日工程结算报告出具后两年内泰和公司欠付中伟公司的工程款不计付利息，但上述约定的效力并不及于本案二原告，工程款利息的合理部分二原告仍有权主张。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》（法释[2004]14号）第二条、十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告龙口泰和置业有限公司在其欠付第三人烟台中伟建筑工程有限公司工程款的范围内，于判决生效后十日内给付原告戴云达、***工程款4045230.29元，并支付利息（以本金4045230.29元为基数，自2016年9月23日起至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日至款项实际给付之日，按照同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告戴云达、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47198元，减半收取23599元，原告戴云达、***负担4721元，被告龙口泰和置业有限公司负担18878元。财产保全费5000元，由被告龙口泰和置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，中伟公司将承包的泰和公司开发的河畔华苑小区1-3号、5-12号、15-19号、27号、28号楼土建和安装工程转包给未取得建筑业企业资质的龚文潮，龚文潮又将安装工程转包给未取得建筑业企业资质的戴云达和***，以上转包关系违反相关法律规定，依法应认定为无效。

虽然转包关系无效，但戴云达和***施工的安装工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，戴云达和***作为实际施工人，可以起诉作为发包人的泰和公司，在查明发包人泰和公司欠付转包人中伟公司建设工程价款的数额后，判决泰和公司在欠付建设工程价款范围内对戴云达和***承担责任。一审法院在查明泰和公司欠付工程款数额后，判决泰和公司在欠付工程款范围内对戴云达和***承担责任，符合法律规定。泰和公司上诉主张戴云达和***突破合同相对性向泰和公司主张权利主体不适格，与法相悖，依法不予支持。

泰和公司尚欠付中伟公司工程款6997396.66元，该数额大于戴云达和***主张的工程款数额，故一审判决泰和公司承担支付工程款责任，符合法律规定。泰和公司上诉主张的应扣款，因未实际发生，故依法不予支持。

一审以2016年9月23日竣工验收为起始点计算戴云达和***工程款利息，符合法律规定。泰和公司与中伟公司、龚文潮签订协议约定在2018年6月16日工程结算报告出具后两年内泰和公司欠付中伟公司的工程款不计付利息，效力虽仅及于中伟公司、龚文潮，但因戴云达和***是基于与龚文潮形成的合同关系代位向泰和公司主张权利，故泰和公司抗辩的效力也及于戴云达和***。因戴云达和***主张的工程款及利息少于泰和公司欠付数额，并未因利息加重泰和公司应承担的责任，故对泰和公司关于工程款利息的上诉请求依法不予支持。泰和公司如认为依据与中伟公司、龚文潮签订的协议约定多支付了利息，泰和公司可在与中伟公司结算时依据协议约定另行处理。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47198元，由上诉人龙口泰和置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月七日

书记员　张洪建