龙口泰和置业有限公司、烟台中伟建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终7645号

上诉人（原审原告）：龙口泰和置业有限公司，住所地山东省龙口市中村镇中村村。统一社会信用代码913706810744129133。

法定代表人：王绍源，任总经理。

委托诉讼代理人：柏霜，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泉，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台中伟建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南通路1号山海云天小区2号楼附13号。统一社会信用代码91370600672242168R。

法定代表人：龚淑娟，董事长。

被上诉人（原审被告）：龚文潮，男，1958年5月15日出生，汉族，住江苏省江都市。

被上诉人（原审被告）：陆立兵，男，1974年5月26日出生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：戴云达，男，1971年5月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。

上诉人龙口泰和置业有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人烟台中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）、被上诉人龚文潮、被上诉人陆立兵、被上诉人戴云达建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2021)鲁0681民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰和公司上诉请求：1.依法撤销龙口市人民法院（2021）鲁0681民初740号民事判决书，将案件发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院不准许上诉人要求对工程质量、维修价格等进行鉴定、评估，属程序违法。

该案系工程质量纠纷案件，虽然上诉人与龚文潮，上诉人与戴云达、陆立兵签订了关于工程出现质量问题的协议，但龚文潮、戴云达、陆立兵在开庭前和一审庭审时表示对工程存在的质量问题不认可，更不承担责任，尤其是戴云达、陆立兵对其施工的工程存在质量问题进行否认。所以上诉人在无法解决矛盾的情况下才向一审法院提起诉讼，并且在庭审中提出司法鉴定并递交了申请。上诉人申请司法鉴定的理由如下：

第一、上诉人与被上诉人虽然签订了协议，明确了被上诉人施工的工程存在质量问题，一审法院也认定工程存在质量问题。但没有确定质量造成的维修、改造项目及价格。为了纠纷处理，所以要进行司法鉴定。

第二、上诉人委托中介机构对工程存在的质量问题进行维修、改造作出的预算价格，戴云达、陆立兵不认可，为了确认工程存在的质量问题及维修、改造费用，所以要进行司法鉴定。

第三、根据法律及司法解释的规定，法院在处理工程质量纠纷案件中，法院应向当事人释明是否申请司法鉴定，而在本案中上诉人多次申请法院对被上诉人施工的工程质量进行鉴定、评估，以查明案件事实。根据该规定，一审法院应准许上诉人的司法鉴定申请，却以“鉴定结果并不等同于原告的事实损失”为由不准许上诉人的司法鉴定申请。上诉人不能理解这种认定，司法鉴定是处理纠纷的重要方式，是法院认定事实的重要依据，鉴定结果是确认质量问题需进行维修、改造的真实结果，也就是事实损失。所以，一审法院不准许上诉人司法鉴定申请，于情于理不通，于法无据，属程序违法。

二、一审判决规避矛盾的处理，违背了人民法院“司法为民，公正司法”的宗旨。

本案上诉人与被上诉人因对双方的纠纷按各方确定的协议自行无法解决的情况下，才诉讼到一审法院，请求法院给予处理。一审法院本应对纠纷进行调查审理，却只将当事人之间确定的关于出现质量问题的协议认定其合法有效后，让当事人继续按协议履行，规避矛盾的处理，使纠纷处理又回到原点，纠纷根本没有得到解决。

一审庭审时，中伟公司、龚文潮均未出庭，戴云达、陆立兵出庭参加诉讼。陆立兵、戴云达对龚文潮及其代表中伟公司签订的关于确定陆立兵、戴云达施工的工程存在质量问题不认可，对自己与上诉人之间签订的协议不认可，陆立兵、戴云达根本没有继续就其施工的工程质量问题与上诉人协商处理的意思。为此，上诉人才申请司法鉴定，目的是确认被上诉人施工的工程质量问题的处理方式、方法、维修和改造费用。现在被上诉人对上诉人已维修、改造工程都不认可，如果上诉人将所有工程质量问题全部维修、改造完毕，被上诉人再不认可，那时证明被上诉人工程质量问题的事实已无法确定，上诉人再无法取得证据证明工程存在质量问题，上诉人的合法权益就无法得到保护。所以一审法院应就工程存在的质量问题进行司法鉴定，从而将纠纷切底解决。

工程存在的质量问题，上诉人已在庭审中提供了充分的证据佐证。第一、有2020年4月22日、2020年5月25日签订的两份协议，证明被上诉人施工的工程存在质量问题。第二、有龙口市公证处保全证据公证书，证明工程存在供暖分支管线被上诉人在施工时偷工减料，未按设计图纸施工，造成管线腐蚀、漏水。基础工程一层回填土下沉20公分以上，工程存在重大安全隐患，将造成人身财产损失。戴云达、陆立兵对工程存在的质量问题不认可，对公证书公证的事实也不认可。在此情况下，法院应主动启动司法鉴定，将当事人诉争问题进行处理。但一审法院在上诉人申请司法鉴定后却不予准许，从而规避矛盾的处理，使当事人之间纠纷没有处理。

龚文潮提交书面答辩意见，称龚文潮只负责工程现场管理、协调各方关系、工程进度、垫资，陆立兵、戴云达是项目安装工程的实际施工人，如果工程存在质量问题应由陆立兵、戴云达负责，与龚文潮无关。2020年5月，泰和公司提出工程质量问题后，陆立兵、戴云达多次到地工进行商谈，表明对属于施工导致的质量问题愿意进行维修，但泰和公司不同意他们维修，要求给付1200000元维修费自行维修。陆立兵、戴云达看过现场后认为最多需要400000元就可以全部维修完毕，不同意给付1200000元，双方没有谈成。工程确实存在质量问题，但都是小问题，且陆立兵、戴云达同意维修，应该让他们二人维修，而不是借机克扣工程款，索要巨额赔偿。请求二审法院驳回上诉。

陆立兵和戴云达辩称，第一、涉案工程于2016年9月23日已经竣工验收合格，根据合同约定，保修期自工程竣工验收合格之日起两年，至上诉人提起诉讼时已经过了两年的保修期，被上诉人无需承担保修责任。

第二、2020年5月25日签订的是三方协议，该协议第五条明确约定，本协议自各方签字、盖章后生效。一式三份，甲、乙、丙各持一份。由于乙方中伟公司、龚文潮不同意协议内容，故未在协议上签字或盖章，所以被上诉人认为该协议并未生效，上诉人不能依据一份未生效的协议主张权利。

第三、2020年4月22日，上诉人与龚文潮签订的协议，被上诉人不认可，被上诉人认为龚文潮无权代表被上诉人放弃权利，无权代表被上诉人作出意思表示。而且协议也明确约定，如被上诉人未与上诉人达成维修和返工协议，上诉人才有权委托有资质的施工单位进行施工，施工费用和相关损失必须经龚文潮确认后才可以从工程款中扣除。上诉人主张损失8000000元，既没有实际维修，而且该损失也没有经过龚文潮的签字确认，仅凭一份预算和施工协议不能证明其维修费和实际损失。

第四、上诉人主张被上诉人未按施工图纸施工与事实不符。被上诉人在施工过程中严格按照施工图纸和要求进行施工，并且对于被上诉人主张的隐蔽工程问题，都是经过监理方和上诉人逐步验收合格后才可以才进行下一步施工的，并且工程也已经验收合格了。对于现在所出现的质量问题，并不是由于被上诉人施工质量不合格导致的。上诉人主张基础工程回填问题，根据上诉人与中伟公司施工合同约定，土方回填由上诉人委托第三方进行，并不在上诉人与中伟公司的施工合同范围内。而且被上诉人仅仅负责了安装工程，回填土不属于土建工程，无论上诉人是否发包给第三方，都不应当由被上诉人承担维修责任。

中伟公司未答辩亦未到庭应诉。

泰和公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告中伟公司赔偿原告因工程质量给原告造成的损失8000000元。2.判令第二、三、四被告承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年7月27日，原告泰和公司与被告中伟公司签订了《建筑工程施工合同》，约定被告中伟公司承建原告开发的河畔华苑小区1-3号、5-12号、15-19号、27号、28号楼的土建及安装工程。合同补充条款第27条约定被告龚文潮是该工程的负责人，并负责该工程款项的结算。合同附件4“房屋建筑工程质量保修书”第二条约定了质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，即终身保修；2.地下室防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙门窗、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6.在正常使用和正常维护的条件下，外墙外保温工程的年限为5年；7.其他项目保修期限均为两年。质量保修期从竣工验收合格之日起计算。

2014年3月5日，泰和公司与中伟公司又签订了《补充合同》，约定甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，对双方于原签订的龙口河畔华苑小区建筑工程施工合同，其施工内容增加南大门、车库、多层(20#、26#)及小高层(21#、25#)楼的土建及安装工程施工。

原告泰和公司与被告戴云达、陆立兵均认可除了6号楼被告戴云达、陆立兵未实际施工外，被告戴云达、陆立兵的施工范围同《建筑工程施工合同》及《补充合同》约定一致；中伟公司承包上述工程后，将上述工程全部转包给了龚文潮，龚文潮又将上述工程的安装部分全部转包给了戴云达、陆立兵，由该二人实际施工；土建部分转包给了施健飞，施健飞实际负责施工，龚文潮采购了部分钢材。（2019）鲁0681民初4921号民事判决书、（2020）鲁06民终5381号民事判决书中均认定中伟公司与龚文潮以签订内部承包合同的形式，将涉案工程非法转包给龚文潮。

2016年9月23日涉案工程竣工验收合格。

2020年4月22日，泰和公司作为甲方与中伟公司作为乙方签订《协议书》一份。协议书中载明：“甲乙双方因执行双方签订的《建筑工程施工合同》，就乙方在施工的工程中出现质量瑕疵、工程款支付及相关费用的扣除等事宜，经协商达成如下协议：一、经乙方负责人(该工程的实际施工人)龚文潮现场确认，乙方施工的中村河畔华苑工程中，对部分分户供暖管线未进行防腐保温，造成分户供暖管线出现漏水、漏气等情况、又因乙方安装的部分分户自来水管线出现堵塞等现象，上述出现的质量问题和质量瑕疵给甲方造成巨大损失。现经协商由乙方通知实际施工单位，由施工单位进行返工和维修及赔偿，由实际施工单位承担。如实际施工单位在本协议生效后，七日内未与甲方达成维修和返工协议，届时上述工程质量瑕疵及不合格工程由甲方委托有资质的施工单位施工，施工费用及其他相关损失经由有资质的中介结构进行审计评估经龚文潮确认后，从甲方应付给乙方的工程款中扣除。如龚文潮在接到甲方通知(书面，微信，短信等方式)确认请求后七日内不提出异议又不确认视为乙方对审计评估结果的认可。通知施工单位到现场进行返工和维修、损失赔偿的责任，由乙方承担，甲方应配合施工单位进行返工、维修。二、关于审计费664610元，根据结算报告内工程造价咨询核定总表确定应由施工单位承担即应由乙方承担，但双方在2017年因审计费用已达成协议，所以双方按该协议执行审计费用的承担。三、甲乙双方于2018年6月16日对乙方施工的工程进行结算，由烟台德诚惠智工程咨询有限公司出具了《龙口市新嘉街道河畔华苑土建工程结算报告》、《龙口市新嘉街道河畔华苑安装工程结算报告》。在结算报告出具前，甲乙双方对按建筑施工合同约定工程款的给付，双方均无异议。结算报告出具后，由于尚有甲方为乙方垫付的维修费用、垫付的工人工资、垫付的材料费及其他费用，没有进行做账结算，所以双方约定从结算报告出具后，两年内甲方应付给乙方的工程款不计息。四、乙方尚有2000余万元的工程款未向甲方出具税务发票，为此在甲方向乙方、龚文潮或其他第三人付款前，乙方应向甲方出具应付工程款的发票，如乙方未出具发票，甲方可从工程款中扣除乙方应承担的税金。五、本协议双方签字或盖章后生效，一式两份，甲乙双方各执一份。”落款处泰和公司盖章确认，负责人签字确认，龚文潮作为中伟公司项目负责人签字确认。

2020年5月25日，泰和公司作为甲方、中伟公司负责人龚文潮作为乙方、安装工程实际施工人戴云达、陆立兵作为丙方又签订了《协议书》一份。协议书中载明，乙方承建的甲方位于龙口市，该工程乙方负责人、实际施工人为龚文潮，龚文潮从乙方转包后将工程水、暖安装工程又转包了丙方施工，现丙方施工的水、暖安装工程出现质量不合格及质量瑕疵。为此，三方经友好协商达成处理协议如下：一、甲乙丙三方确认，丙方施工的水、暖安装工程没有按设计图纸施工，入户供暖管线没有做防腐、没有做保温，造成漏水、漏气；户内供水管线堵塞，造成业主无法通水。解决上述问题需要将供暖管线需挖开重新进行施工，包括挖开地面、拆除管线、安装管线、修复管线、做防腐、做保温及将地面恢复原样、户内供水管线重新铺设等工作。二、第一条工程出现的重新施工及工程修复等工程，经三方协商由甲方发包给有资质的施工单位进行工程，并按规定进行出费。三、工程费用及相关损失由丙方承担，乙方可从其欠丙方工程款中扣除，甲方可从其欠乙方工程款中扣除工程修复费用及因工程质量不合格及工程质量出现瑕疵给甲方造成的一切损失费用。落款处甲方泰和公司盖章签字确认，乙方未签字或盖章，丙方陆立兵、戴云达签字确认。

2021年6月7日，泰和公司申请龙口市公证处保全证据，公证处工作人员对现场进行了查看，拍摄了视频资料及照片，制作了“工作记录”。龙口市公证处于2021年6月11日出具了公证书。原告以此主张涉案房屋存在质量问题，被告戴云达、陆立兵对此不予认可，认为公证书证明不了施工质量问题。

2020年7月16日，泰和公司与中徐建设集团有限公司连云港分公司（以下简称中徐公司）签订协议书，约定由中徐公司承包河畔华苑小区已交付楼房质量问题的维修，承包范围为土建、安装、室外配套工程，开工日期为2020年7月16日，竣工日期为2021年10月15日。合同价款为固定总价8400000元。审理中，原告认可其与中徐公司签订的该合同并未履行完毕，原告预付了300000元工程款给中徐公司，双方尚未最终结算。

审理中，原告申请法院委托鉴定机构对涉案工程的质量问题给原告造成的损失进行鉴定，法院未予准许。

一审法院认为，建设工程施工合同中因施工人原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，泰和公司为发包人，中伟公司为总承包人，龚文潮为转包人，戴云达、陆立兵为分包人及实际施工人。戴云达、陆立兵分包了安装工程，则对于安装工程的质量问题，原告可以以中伟公司、龚文潮、戴云达、陆立兵为被告主张权利。

龚文潮与泰和公司于2020年4月份签订协议书，戴云达、陆立兵与泰和公司于2020年5月份签订协议书。协议书中，各施工人认可安装部分工程质量存在协议书中载明的相关问题，且同意承担维修责任。虽然龚文潮、戴云达、陆立兵抗辩工程于2016年竣工验收，已经过了保修期，但超出保修期后，各施工人自愿与发包人达成了维修协议不违反法律规定，对当事人均有约束力。根据协议书约定，在协议签订后七日内甲乙双方未达成维修协议的，则甲方即发包方有权委托有资质的施工单位施工。现原告泰和公司已经委托了中徐公司施工，则原告的损失应当为原告与中徐公司实际结算的维修费。原告与中徐公司实际结算的维修费中与本案被告相关的、合理的、符合协议书约定内容的部分应当由各被告按照协议书的约定承担责任。现原告与中徐公司尚未实际结算，原告的损失无法确定。原告虽申请司法鉴定，但是鉴定结果并不等同于原告的实际损失。故原告申请司法鉴定不予准许。因原告的损失尚未确定，原告要求被告赔偿其因工程质量造成的维修费损失缺乏证据证实，不予支持。

鉴于本案事实，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院》第二十五条之规定，判决：驳回原告龙口泰和置业有限公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告龙口泰和置业有限公司负担。财产保全费5000元，由原告龙口泰和置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明，《协议书》第四条约定甲方委托施工单位进行施工的费用，以各方确认价格为准（见附表）。第五条约定本协议各方签字或盖章后生效，一式三份，甲、乙、丙三方各持一份。无《协议书》约定的附表。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，2020年4月龚文潮与泰和公司签订的《协议书》，2020年5月戴云达、陆立兵与泰和公司签订的《协议书》，均对存在质量问题工程的维修作了约定。泰和公司提起诉讼，要求对工程质量、维修价格进行鉴定，不符合《协议书》约定。一审对泰和公司提出的鉴定申请不予支持，符合《协议书》约定。在损失尚未确定的情况下，一审判决驳回泰和公司的诉讼请求，事实清楚。泰和公司上诉主张，依据不足，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67800元，由上诉人龙口泰和置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月四日

书记员　张洪建