四平市栗旺建筑有限公司与马宝国、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省四平市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉03民终346号

上诉人（原审被告）：四平市粟旺建筑有限公司。

法定代表人：张选民，总经理。

委托诉讼代理人：***，**崇明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月25日出生，住**省公主岭市。

委托诉讼代理人：安丹丹，**满誉律师事务所律师，

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月1日生，住**省四平市铁东区。

上诉人四平市栗旺建筑有限公司（以下简称粟旺建筑公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服**省伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

粟旺建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，并在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、判决由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由主要是：一、原审判决认定事实错误。1、***称是挂靠在上诉人公司，与上诉人之间没有结算完毕，从本案的刑事判决书中还是民事判决书中根本看不到与上诉人之间的金钱往来。2、***与粟旺公司的合同明确约定力工每天为70元，大工为100元，而其与***之间结算为力工每天130元，大工为260元，有的还有上万元一月的，明显属于事实不清。3、从***出具的欠条看是欠工程承包费而不是工人工资，从***拒不支付劳动报酬案的刑事判决书中已经认定***已将得到的工程款抵顶了自己的债务，而应通过在刑事程序要求返还。二、原审判决适用法律错误。1、法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条要求上诉人承担连带给付责任，该办法明确规定是保护农民工工资。而本案被上诉人是包工头，依据法律规定不是本案适格的诉讼主体。2、该案案由定性为建设工程施工合同纠纷，那么就应该使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条是在最高法解释生效之前，而最高法解释明确规定之后均按解释适用。现已经劳动监察认定开发公司已足额支付工程款，因此不应承担连带给付责任。

***答辩称，一、原审法院认定事实清楚，上诉人与***是挂靠与被挂靠关系。二、上诉人系建筑公司，和四平粟旺房地产开发有限公司是两个独立的法人单位，该工程的发包人是四平粟旺房地产开发有限公司，并不是本案的上诉人，不适用上诉人所称的条款，而应适用《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第五十四条规定，请求驳回上诉人的上诉请求。

*万礼无答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告***、粟旺建筑公司给付剩余人工费292496元。二、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年8月被告**礼借用粟旺建筑公司资质，承建四平市粟旺房地产开发公司伊通分公司开发的伊通满族自治县阳光花园小区22号、27号楼。2015年5月7日，***与**礼签订分包协议，约定***将阳光花园22号、27号楼土建、木工部分分包给***，由***带工人完成。2015年10月8日，***给***出具欠条，明确尚欠**国人工费392496元。2016年1月，四平粟旺房地产开发公司伊通分公司从***的工程款中直接支付***100000元。现***尚欠**国人工费292496元。另查明，***完成了涉案工程主体封闭，现已由他人完工并交付使用。***因拖欠农民工工资，本院（2017）吉0323刑初196号刑事判决以拒不支付劳动报酬罪，判决有期徒刑一年零六个月，现羁押于四平市英城监狱。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中***承认其与粟旺建筑公司系挂靠关系，本院调取的情况说明中粟旺建筑公司也明确***系租用该公司资质承建涉案工程，故***与粟旺建筑公司之间的挂靠协议无效。***与***所签订的《阳光花园22#、27#楼土建分包协议书》亦无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”另《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中粟旺建筑公司违反规定出借资质将工程发包给不具备用工主体资格的***个人，故应对***拖欠的人工费承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现二被告对拖欠***的人工费的数额均无异议，故***、粟旺建筑公司应支付所欠***的人工费。判决：一、被告****本判决生效后十日内给付原告***拖欠的人工费292496元；二、被告四平市粟旺建筑有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费5687元由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***与***之间存在建设工程施工关系，双方之间关于人工费292496元的债权债务关系明确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，上诉人粟旺建筑公司在向伊通满族自治县劳动保障监察大队作出的“情况说明”中承认“****伊通阳光花园施工属挂靠我公司，租用我公司资质，而非我公司员工”。由此可见，双方之间存在的是挂靠关系，而非发包、分包或转包关系。粟旺建筑公司应当对***在挂靠期间基于挂靠关系产生的相关债务承担连带责任。

综上所述，栗旺建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5687元由四平市粟旺建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十日

书记员*思