绵阳某某建材有限责任公司、绵阳市驰祥建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终1535号

上诉人（原审被告）：绵阳**建材有限责任公司，住所地四川省绵阳市游仙区石马镇百胜村。

法定代表人：欧维多，执行董事。

委托诉讼代理人：乔旭斌，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟嫣然，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：绵阳市驰祥建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区花园南街6号丽景花城1栋3单元6/7层602号。

法定代表人：刘建梅，执行董事。

委托诉讼代理人：王泠洁，四川临龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨明艳，四川临龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川福瑞路桥有限公司，住所地四川省三台县潼川镇新西外街168号。

法定代表人：刘福瑞，总经理。

上诉人绵阳**建材有限责任公司（以下简称欢**公司）、上诉人绵阳市驰祥建筑工程有限公司（以下简称驰祥公司）与被上诉人四川福瑞路桥有限公司（以下简称福瑞路桥）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2021）川074民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、请求撤销游仙区人民法院（2021）川074民初176号民事判决，将本案依法改判被上诉人再支付上诉人货款312960元和逾期付款利息；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院扣除199㎡商砼的货款属于案件事实认定错误；2.一审法院将龙飞合支付的236430元予以抵扣属于认定事实错误。请求二审法院依法改判。

驰祥公司辩称：一审法院扣除案涉商砼供应合同以外项目199㎡的价款并无不当，二者并非基于案涉合同发生的统一法律关系；一审将龙飞合支付的236430元予以抵扣认定事实清楚，驰祥公司在一审已对此进行了举证证明，且一审法院亦向龙飞合财务负责人核实，**公司称龙飞合不同意抵扣，应当对此举证。合同关系与福瑞路桥公司不关，不应由福瑞路桥对此承担责任。

驰祥公司上诉请求：一、撤销（（2021）川074民初176号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人**公司全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、合同约定商砼单价调整需双方协商解决，但一审法院在被上诉人**公司未举证情况下，以协商并不必然以书面形式进行为由认定双方已就价格进行调解，认定事实错误；二、商砼供应结算单仅仅是双方对商砼供应量的结算，原审法院歪曲双方真实意思表示，擅自改变对合同条款的解释并进行裁判有违公平原则；三、上诉人现已向被上诉人**公司共计支付6060494元，已明显超过应付涉案商砼款和税款，故上诉人自始不存在任何违约行为，不应承担违约责任。

**公司辩称：商砼结算单中有驰祥公司和福瑞路桥相关工作人员的签字确认，驰祥公司和福瑞路桥应当对此承担法律责任，原判认定结算单价正确，被上诉人驰祥公司并未超付商砼款，应当对一审判决的金额承担支付义务和违约责任。

福瑞路桥未到庭，向法庭提交书面答辩状一份，其辩称：该案时买卖合同纠纷，合同的双方是**公司和驰祥公司，福瑞路桥的付款行为是受驰祥公司委托作出的，代驰祥公司支付。因此，并非合同乙方，不应当承担合同的支付责任。

**公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付原告商砼款817278.15元及逾期利息（计算方法：从2020年10月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算）；2.二被告向原告支付违约金226732.55元；3.诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2018年原告分别与绵阳市驰祥建筑工程有限公司和四川福瑞路桥有限公司签订《建设工程预拌砼合同》，合同约定由原告向位于绵阳石桥铺的绵阳高新区新建项目供应预拌砼，同时合同也约定了预拌砼的单价、预拌砼计量及结算付款办法和违约责任等。合同签订后，原告依约向工程项目履行了供应商砼的义务，但截至目前，被告仍未按合同约定履行相应付款义务。经原告多次催收未果，故提起诉讼。

一审法院认定事实：2018年1月25日，被告驰祥公司（甲方）与原告**公司（乙方）签订《建设工程预拌砼合同》，约定原告**公司为被告驰祥公司承建的“绵阳高新区火炬第二小学造建及附属幼儿园新建项目”供应预拌砼。合同约定单价为“AC15：单价420元/m3、柴油泵15元/m3、电泵10元/m3、天泵25元/m3，AC20：单价430元/m3，AC25：单价440元/m3，AC30：单价450元/m3，AC35：单价465元/m3，AC40：单价480元/m3（备注：1、A代表普通混凝土，表中单价为自流入模砼单价且不含税票。2、若需加早强剂、膨胀剂，则每立方砼顺加20元，细石砼每立方顺加20元。3、P6每立方加20元，P8每立方加30元，P10每立方加40元，水下砼每立方加20元。其他特殊外加剂，按甲方要求的配合比计算，另加费用。4、商砼车当次运输不足7m3时需加收运费200元。5、润砼砂浆按同等级标号混凝土收费）”，同时第四条第6款约定“本合同约定的砼单价如遇原材料及水泥价格涨价或跌价双方协商解决，在涨、跌价幅度协商未果之前，不影响合同执行（注：以签本合同时现有原材料价格为基础，遇原材料涨价时砼以每立方计算，根据原材料在砼配合比中所占重量对现有砼单价作出相宜调整，若涨跌幅度在5%以内，不作调整。）”。关于付款，合同第五条第2款约定：“2.本工程预拌砼结算付款办法2.1.甲乙双方每月1日起7天内结清上月预拌砼的供应量，填写结算表签字或盖公章生效，……。2.2.付款方式：甲方每月向乙方支付所供商砼款的90%，余款10%在该工程商砼主体完工后一个月内付清”。关于违约责任，合同第九条第2款约定：“2.违约与索赔2.1.甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付混凝土货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，除支付乙方已经供应的混凝土总货款15%的违约金外，对延期付款的部分按银行同期贷款利率3倍支付利息，同时甲方不按合同约定支付混凝土货款，乙方有权暂留相关预拌混凝土技术资料，待甲方足额支付货款后返还甲方”。同日，被告驰祥公司与原告**公司签订《补充协议》，将《建设工程预拌砼合同》约定的商砼单价调整为“AC15：单价350元/m3，AC20：单价360元/m3，AC25：单价370元/m3，AC30：单价380元/m3，AC35：单价395元/m3，AC40：单价410元/m”。

另，原告**公司还与被告福瑞公司签订了一份《建设工程预拌砼合同》，合同内容除商砼单价含税票之外，其余内容与被告驰祥公司与原告**公司签订《建设工程预拌砼合同》一致。被告福瑞公司持有的该合同末尾无签订时间，其陈述实际签订时间是2018年1月20日且该合同实际并未履行；原告**公司持有的该合同末尾显示签订时间为2018年4月20日。

在原告**公司向被告驰祥公司供应商砼期间（2018年4月19日—2019年11月23日），双方每月结算一次，具体方式为：原告**公司制作当月商砼供应结算单，其上载明供货日期、浇筑部位、商砼类型、输送方式、数量、单价、金额等信息，被告驰祥公司项目工作人员（胥丹、魏伟、程筠、张正勇、霍福波、黄烈虎等）核验无误后在结算单上签字确认。2018年8月29日，原告**公司向被告驰祥公司发出《商砼调价函》，提出从2018年9月1日起火炬二小项目各等级混凝土单价上调20元/m3；调价函载明“若贵公司同意此调价方案，请盖章签字生效；若贵公司不同意此调价方案，在双方未达成共识之前，我公司将暂停给贵项目继续供应混凝土，直到双方达成调价意愿为止”。被告驰祥公司在该调价函上盖章确认。因上游原材料价格上涨，2018年10月26日起，原告**公司将C30、C35单价上调了15元/m3（2018年10月的结算单显示自该月26日起，C30、C30单价上调了15元/m3）；2018年11月14日，原告**公司再次上调各等级混凝土单价（2018年11月的结算单显示自该月14日起，各等级混凝土单价均已上调）；2018年12月的商砼供应结算单上“备注”如下内容：“因原材料上涨，从2018年11月14日起以C30为基础单价上调至480元/m3，其余各标号单价作相应调整”（备注内容黑体加粗）。原告**公司陈述该次调价系双方负责人员通过电话、微信等方式协商一致，未发书面函件。对于结算单，被告驰祥公司表示其工作人员在上面的签字只是确认商砼的方量，其并不知晓单价，并申请魏伟、张正勇、黄烈虎出庭作证，三人均表示只负责核对方量并不知晓单价。

2020年7月5日，被告驰祥公司向原告**公司出具《付款承诺》，主要内容为：“我公司承诺，在2020年7月30日前支付商砼款50万元，在2020年8月30日前支付商砼款50万元，余款在2020年9月30日付清，具体余款金额，以结算为准。此商砼款为高新区火炬二小迁建及附属幼儿园新建项目产生”。截止2020年8月18日，被告驰祥公司通过直接支付、委托他人支付（被告福瑞公司、四川特康建设工程有限公司、济邦建设有限公司等）等方式共向原告**公司支付火炬二小项目商砼款5323229元；2021年2月9日，被告驰祥公司委托被告福瑞公司向原告**公司支付火炬二小项目商砼款500835元。上述金额合计5824064元，原告**公司与被告驰祥公司均无异议。双方有争议的为2020年3月11日四川龙飞合建设工程有限公司（以下简称龙飞合公司）向原告**公司的236430元汇款（回执单显示用途为“材料款”）：被告驰祥公司认为该款系支付的火炬二小项目商砼款，并提供了驰祥公司财务人员与原告**公司负责人张光辉在2021年3月9日的通话录音，该录音显示驰祥公司负责人孙立军与**公司负责人张光辉同意将龙飞合公司即将支付的23.6万余元用于抵扣火炬二小的商砼应付款。原告**公司认可通话录音的真实性，但其表示龙飞合公司与原告本就有买卖商砼关系、尚欠原告商砼款，龙飞合公司后来不同意用该款作抵扣款，故后来原告就不同意被告驰祥公司用该款抵扣涉案商砼货款。

另查明，原告**公司与被告驰祥公司之间结算时，将非火炬二小的其他项目（永兴镇、关帝镇、丰谷镇、树高卡地亚、圣水寺）所用的199m3混凝土也做了结算。根据结算单，除去该199m3混凝土价款，用于“绵阳高新区火炬第二小学造建及附属幼儿园新建项目”商砼总价款为6375749元（6452679元-3420元-25080元-5700元-3800元-28600元-4180元-4550元-1600元）。庭审中，经本院向双方释明，原告**公司仍表示逾期利息与违约金均要主张；二被告表示若法院认为被告存在违约行为，主张对违约金予以调低。

再查明，原告庭审中提交的就案涉工程所供商砼已开具的增值税发票（总金额【含税】5751902元，总税额161531.14元），被告驰祥公司认可均已收到。

一审法院认为，本案审理的为《建设工程预拌砼合同》所产生的权利义务纠纷，非用于“绵阳高新区火炬第二小学造建及附属幼儿园新建项目”的商砼不是本案审理范畴且二被告均不同意在本案中一并处理，故对其他项目产生的199m3商砼款本案不作处理，原告可另案予以主张。因此，本案争议焦点如下：一、被告福瑞公司是否为本案适格被告；二、原告**公司就涉案项目所供商砼总价款；三、被告驰祥公司已支付的商砼款金额。

关于被告福瑞公司是否为本案适格被告的问题。本院认为，案涉施工项目承建方为被告驰祥公司，原告**公司所供应商砼的结算对象与催收对象均是被告驰祥公司；被告福瑞公司受被告驰祥公司委托向原告**公司支付商砼款的行为也不能视为其作为合同相对人履行合同义务的行为。故本院认为，原告**公司与被告福瑞公司签订的《建设工程预拌砼合同》实际上并未履行，被告福瑞公司不是本案适格被告，在本案中不应承担责任。

关于原告**公司就涉案项目所供商砼总价款的问题。首先，《建设工程预拌砼合同》并未约定“砼单价如遇原材料及水泥价格涨价或跌价”时双方必须以书面的方式进行协商。其次，《建设工程预拌砼合同》第五条第1款约定了商砼供货方量的计算和核验方式，第2款“本工程预拌砼结算付款办法”约定了“甲乙双方每月1日起7天内结清上月预拌砼的供应量，填写结算表签字或盖公章生效”，说明被告驰祥公司负责每月在结算单上签字的工作人员既负有核验商砼方量的责任、也负有核对商砼价款的责任；2018年11月14日原告**公司因原材料涨价而调高商砼单价时，已将新单价在结算单上注明并在醒目处以醒目方式“备注”提醒，被告驰祥公司在此后长达一年的持续供货期间内并未提出异议，应视为对调整后价格的认可。其现主张“在结算单上签字的工作人员不知道单价”的辩解理由，有违常理，本院不予采信。据此，本院对18份结算单所载明的金额予以确认，扣除本案不予处理的199m3商砼，本院确认涉案合同商砼总价款为6375749元（6452679元-3420元-25080元-5700元-3800元-28600元-4180元-4550元-1600元）。

关于被告驰祥公司已支付的商砼款金额的问题。对原告**公司与被告驰祥公司认可的5824064元已付款，本院予以确认。对于2020年3月11日龙飞合公司向原告**公司的236430元汇款，因在龙飞合公司汇款前，驰祥公司与**公司的负责人均同意该款用于抵扣案涉项目的商砼应付款，故236430元可以作为被告驰祥公司的已付款予以抵扣。即被告驰祥公司的总付款金额为6060494元（5824064元+236430元）。

综上，案涉项目总商砼款为6375749元，已付款为6060494元，剩余315255元被告驰祥公司应当向原告**公司支付。因被告驰祥公司未在承诺的期限内支付完毕，其还应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，承担违约责任。因原告同时主张了违约金与约定的逾期利息，被告也主张予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，本院将违约责任调整为以315255元为基数，自2020年10月1日起按照年利率11.55%（2020年10月一年期贷款市场报价利率【3.85%】的三倍）为标准计算至该本金付清之日止计算的逾期利息。

对于原告诉讼请求中包含的增值税问题。因《建设工程预拌砼合同》约定商砼单价不含税票，且原告**公司已开具的增值税发票被告驰祥公司认可已经收到，可以认为在涉案工程上，双方约定由被告驰祥公司承担原告**公司应当向国家缴纳的增值税费（税率3%）。涉案工程商砼总价款为6375749元，应当缴纳的增值税金额为191272.47元（6375749元×3%），被告驰祥公司应当向原告**公司支付（当然，**公司也应当将剩余货款金额开具增值税发票并交给驰祥公司）。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，判决：一、被告绵阳市驰祥建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告绵阳**建材有限责任公司支付商砼款315255元及逾期利息。逾期利息的计算方法为：以本金315255元为基数，自2020年10月1日起至该本金支付完毕之日止按照年利率11.55%为标准计算。二、被告绵阳市驰祥建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告绵阳**建材有限责任公司支付191272.47元。三、驳回原告绵阳**建材有限责任公司的其他诉讼请求窗体顶端如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费20865元，征收保全费5000元，合计25865元，由原告绵阳**建材有限责任公司负担10000元，由被告绵阳市驰祥建筑工程有限公司负担15865元（该费用原告绵阳**建材有限责任公司已经预交，被告绵阳市驰祥建筑工程有限公司在履行判决义务时一并支付给原告）。

本院二审期间，**公司提交向四川龙飞合建设工程有限公司寄送的律师函以及视频一份，拟证明龙飞合公司并未同意将已支付给**公司的236430元用于抵扣案涉项目商砼款，龙飞合公司与**公司存在其他项目往来，在未取得龙飞合书面确认抵扣的说明情况下不应当在本案中予以抵扣。驰祥公司质证认为该证据与本案无关联性，达不到**公司的证明目的。本院认为，该证据虽然符合证据的形式要件，但达到上诉人**公司的证明目的。驰祥公司提交龙飞合公司情况说明一份，拟证明龙飞合公司书面确认该公司于2020年3月11日向**公司转账236430元，系受驰祥公司委托代为支付的火炬二小项目的商砼款。**公司对证据三性持有异议，认为不属于新证据，且**公司与龙飞合公司另有项目已结算完毕，该笔款项系其他项目的商砼款，不应当在本案中予以抵扣。本院认为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，属于对其一审提交证据的补强，本院依法依法予以采信。本院二审审理另查明，四川龙飞合建设工程有限公司于2021年7月15日出具情况说明一份，书面确认该公司于2020年3月11日10点57分向**公司转账236430元，系受驰祥公司委托代驰祥公司支付火炬二小项目的商砼款的事实。其他的事实与一审法院审理查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为：根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、福瑞路桥是否应当对案涉商砼款承担支付义务；二、非案涉合同约定项目的199m3商砼款是否应当一并审理；三、关于**公司与驰祥公司商砼买卖中价款如何认定；四、案外人龙飞合公司向**公司汇款236430元是否应当视为代驰祥公司支付商砼款。在本案中予以抵扣。

一、福瑞路桥是否应当对案涉商砼款承担支付义务。驰祥公司与**公司签订《建设工程预拌砼合同》后，**公司所供应商砼的结算对象与催收对象均是驰祥公司；虽然福瑞路桥与**公司亦就案涉项目签订的《建设工程预拌砼合同》，但并未实际履行。福瑞路桥向**公司付款，系受驰祥公司委托向**公司支付商砼款，因而不能视为其系**合同相对人履行合同义务的行为。故，福瑞路桥不是本案适格被告，不应就案涉合同产生的债务承担支付责任。

二、关于非案涉合同约定项目的199m3商砼买卖关系是否应当在本案中一并审理的问题。**公司诉称除书面合同约定的项目外，还与驰祥公司在永兴镇、丰谷镇、树高卡地亚等项目供应商砼，本诉主张的199m3商砼虽系其他项目产生，但均是与驰祥公司一并结算的，故应在本案中一并解决。但本案所涉《建设工程预拌砼合同》明确约定工程为绵阳高新区火炬第二小学造建及附属幼儿园新建项目，**公司向驰祥公司供应的199m3商砼并未用于合同约定项目，驰祥公司在答辩时也不同意一并处理。因此，一审法院未予一并处理并无不当，该199m3商砼**公司可另案主张。

三、关于**公司与驰祥公司商砼买卖中价款如何认定的问题。**公司与驰祥公司主要争议在于结算单中的价格认定，双方对于商砼供应量均无异议。关于商砼单价的认定，首先，**公司与驰祥公司签订的《建设工程预拌砼合同》虽然约定了合同单价，但同时也约定了商砼单价如遇原材料及水泥价格涨跌需双方协商解决，议价方式并未约定必须以书面的方式进行。虽然**公司曾书面向驰祥公司发出过商砼调价函，但这不足证明调价必须以书面的方式予以协商。其次，《建设工程预拌砼合同》第五条第1款约定了商砼供货方量的计算和核验方式，第2款“本工程预拌砼结算付款办法”约定了“甲乙双方每月1日起7天内结清上月预拌砼的供应量，填写结算表签字或盖公章生效”，说明驰祥公司每月在结算单上签字的工作人员既负有核验商砼方量的责任、也负有核对商砼价款的责任。双方的商砼供应结算单将数量和单价均分别列明，驰祥公司签字或盖章的结算单系约定结算付款方式。**公司在2018年12月的结算单中，明确清晰的在备注栏处告知驰祥公司“因原材料上涨，从2018年11月14日起以C30为基础单价上调至480元/m3，其余各标号单价作相应调整。”驰祥公司工作人员予以签字确认，并且在此后长期持续供货期间内并未就单价上涨提出异议，后续每月仍在结算单中签字，应视为对调整后价格的认可。。驰祥公司上诉称，2019年5月的结算单上虽有签字，但签字人员手写单价金额未复核，以此证明驰祥公司并未认可上涨后的单价，结算单仅是对量的确认。但根据该月前后的结算单显示，C30单价自2018年11月14日上涨以来均为480元/m3，结算单均有驰祥公司工作人员签字确认，且未注明对单价有异议。同时，根据**公司与驰祥公司工作人员霍福波的2018年5月的微信聊天记录显示，霍福波清楚知晓当时C30单价为480元/m3，且未对单价提出异议。因此，驰祥公司驰祥公司主张结算单仅是对量的确认，不知道单价也不核实单价的的主张，与事实不符，且有违常理，应视为对调整后价格的认可。一审法院认定案涉合同商砼总价款为6375749元并无不当，本院予以确认。

四、关于案外人龙飞合公司向**公司汇款236430元是否应当视为代驰祥公司支付商砼款，在本案中予以抵扣的问题。驰祥公司举证证明在龙飞合公司汇款前，驰祥公司与**公司的负责人均同意该款用于抵扣案涉项目的商砼应付款，且二审审理过程中，龙飞合公司出具书面说明确认2020年3月11日龙飞合公司向**公司的236430元汇款系受驰祥公司委托代驰祥公司支付的火炬二小项目商砼款，因此一审法院将236430元作为驰祥公司的已付款予以抵扣并无不当。驰祥公司已向**公司总共支付6060494元（5824064元+236430元）。

综上所述，上诉人**公司、驰祥公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费**公司已支付5995元，由**公司自行负担，驰祥公司已支付8866元，由驰祥公司自行负担。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　左　迪

审判员　蒋明文

审判员　严皓月

二〇二一年七月十九日

书记员　康莹文