沙湾县乌兰乌苏镇绿城**、昌吉州庭州浩泰路桥有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新02民终401号 上诉人（原审原告）：沙湾县乌兰乌苏镇绿城**，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾市。 经营者：***，男，1966年1月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾市。 委托诉讼代理人：***，男，1966年12月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾市。 委托诉讼代理人：***，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉州庭州浩泰路桥有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 上诉人沙湾县乌兰乌苏镇绿城**（以下简称绿城**）因与被上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司（以下简称庭州浩泰公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2022）新0202民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月29日立案后，依法组成合议庭，于2023年1月17日、2023年2月6日以调查方式进行了审理。上诉人绿城**之委托诉讼代理人***、***，被上诉人庭州浩泰公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿城**上诉请求：1．撤销克拉玛依市独山子区人民法院（2022）新0202民初405号民事判决；2．判令庭州浩泰公司支付绿城**绿化项目工程款317，069元，利息损失17，438元（317069＊0.005％＊11个月，2021年5月31日至2022年4月30日）；3．判令庭州浩泰公司支付绿城**违约金90，000元；4．本案诉讼保全费2，670***州浩泰公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决在分析中认定：“原告没有提供其施工的ABC区域工程价款为687，503.15元的证据原件或者经核对无异的复印件，被告对上述证据亦不予认可，在无其他证据加以印证原告提供的微信聊天记录内容完整真实的情况下，本院对原告提供的上述证据的真实性不予确认”。属于认定事实错误。1．微信截屏中的《合同协议价格说明》可以作为本案项目工程款的结算依据。首先，微信截屏虽然是复印件，但绿城**委托诉讼代理人***手机中的图片是原件。其次，从微信中的对话“公章已盖，等你来拿”，“司法调节和判决的情况下才能更改和终止合同”，“我现在做的是代表公司行为，你可以找律师咨询”，以上内容可以认定***手机中的图片是原件，庭州浩泰公司要强行解除合同，并且要按此价款与绿城**结算的事实。2．绿城***完成了基本的举证责任，庭州浩泰公司反驳，应提交相反的证据加以证实，另外，***是庭州浩泰公司的高管，绿城**无法找寻***，庭州浩泰公司否认微信的相对方是***，就应***浩泰公司承担举证责任。一审法院让绿城**寻找***有失公允。3．一审判决中表述“并且庭州浩泰公司已向绿城**支付了合计544，632元款项”，不知道想表达什么意思。绿城**需强调的是，544，632元中的100，000元是案外人***支付的工程款，与本案没有任何关系，庭州浩泰公司抗辩己付的款项是442，600元。何来544，632元一说，一审判决偏袒庭州浩泰公司的意思明显。二、关于违约。1．违约金即有损害填补的功能，也有惩罚功能，庭州浩泰公司不按期付款、将D区转包给案外人均属于违约，应当承担违约责任，赔偿绿城**的损失。2．绿城**没有违约，生效法律文书（2022）新0202民初737号判决书中己有分析。综上，一审判决认定事实错误，无视庭州浩泰公司的违约行为，作出错误的判决，请求二审法院予以纠正。 庭州浩泰公司辩称，第一，关于合同协议价格说明。一审法院开庭两次，绿城**均不能提交合同协议价格说明原件，该合同协议价格说明作为证据存在以下瑕疵，不能作为判决的依据：1．该份证据属于复印件，无法确定该份证据的真实性；2．该份证据是微信聊天记录，无法确定该份聊天记录的相对人是***，也无法确认是***本人使用的微信号和手机号，在开庭审理时绿城**明确表示无法寻找到***，按照民事诉讼的举证规则，应该是谁主张谁举证，***现在已从本公司辞职，庭州浩泰公司无法替绿城***在证人来承担举证责任；3．微信聊天记录中无法看清公章的内容，也无法确认是庭州浩泰公司跟绿城**对账之后的对账单或结算单，庭州浩泰公司向法庭提供的结算单的金额是373，943.29元，该合同协议价格说明与庭州浩泰公司所提供的结算单是矛盾的，所以一审法院驳回绿城**的诉讼请求正确；第二，关于违约金问题，庭州浩泰公司在一审中提供了《游客中心东侧道路两侧绿化工程（矿服民建项目监理部）会议纪要》（【2020】第04号）、《监理通知单》《解除合同通知》各一份、现场图片九份，用以证实ABC区种植现场杂草丛生，种植**、花卉大量死亡，不符合合同要求。会议纪要表明在2020年10月31日之前绿化工程要达到验收标准，监理通知单第四条写*****种植的**不符合要求。因其未足量种植树苗导致工期延误、**成活率低，拒绝沟通协商履行合同，庭州浩泰公司于2020年10月10日作出解除合同通知。违约的是绿城**，庭州浩泰公司无奈之下又找案外人施工，产生损失524，700元，庭州浩泰公司保留另案起诉的权利，所以绿城*****浩泰公司主张违约金没有依据，应当予以驳回。 绿城**向一审法院起诉请求：1．判令庭州浩泰公司支付绿城**绿化项目工程款317，069元，利息损失17，438元（317069＊0.005％＊11个月，2021年5月31日至2022年4月30日）；2．判令庭州浩泰公司支付绿城**违约金90，000元；3．本案诉讼保全费2，670***州浩泰公司负担。 一审法院认定事实：2019年10月11日，克拉玛依市独山子区工程建设管理局（发包人）与庭州浩泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同（示范文本）》约定，***浩泰公司承包游客集散中心东侧道路两侧绿化工程，工程承包范围为包工包料。2019年10月20日，庭州浩泰公司（甲方）与绿城**（乙方）签订了《**采购、种植养护合同》，主要内容为：一、甲乙双方根据游客集散中心东侧道路两侧绿化项目的文件要求，乙方承包甲方**清单中的项目包括种植、运输、养护、**等，保证100％成活的所有相关事宜，订立本合同，暂定合同总价900，000元；二、合同以上价款包含**价款、损耗费、途中搬运费、装车费用、种植、养护、**等；三、乙方提供的树苗及劳务必须是符合甲方招标树苗种植标准，《招标项目一览表》中的要求，长势健壮，形状优美，冠幅饱满，品种优良，主杆无歪斜，枝行分布均匀，无病虫害，土球不松散；六、付款方式：以合同总价为基数，预付款150，000元，2020年4月开始种植支付合同总价的50％，种植完成后支付到70％，2020年10月支付到合同总价的85％，余款15％的质保金于2021年5月31日经甲方验收合格后付清余款；七、养护期限：2020年4月30日-2021年6月30日；十、结算价款以最终种植**的实际数量为结算依据，合同总价款随之做相应调整。合同后附有《**清单价格表》，约定**总价值为651，213元。合同加盖了庭州浩泰公司的公章并由其法定代表人***签字，同时加盖了绿城**的合同专用章，由***签字。绿城**表示***为绿城**合同签订时的委托代理人以及案涉项目的实际施工人。合同签订后，***作为实际施工人开展**的种植与养护工作。2020年9月5日，庭州浩泰公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定：1．ABCD区的眼睛区域的种植区土壤改良按最终改良完成的实际面积790㎡进行计量，改良土壤按面积进行计价，每平方米13.5元（包含：15cm的翻松、复合肥、腐质酸、黄腐酸等肥料的翻拌，清理土中石子、雇佣挖掘机、装载机、旋耕机等机械的使用、浇水养护、花草籽的购进及种植等全部有关活动的材料费、肥料费、花草籽费及用工费用）。在施工过程中，双方发生纠纷，庭州浩泰公司认为绿城***在违约行为。2020年10月23日，庭州浩泰公司作为原告，将绿城**诉至一审法院，提出因绿城**未在合同约定的时间内完成**种植义务，存在违约行为，故请求判令解除双方签订的《**采购、种植养护合同》，并要求绿城**支付违约金90，000元。在该案中，绿城**辩称根据合同约定应当先付款再种植，***浩泰公司未按照合同约定的时间与数额支付进度款，绿城**为养护**垫付了大量的资金。庭州浩泰公司更换新的项目经理后另行与第三方合作而不允许绿城**进入工地施工。故绿城**不存在违约行为，亦不同意解除合同。2020年11月20日，一审法院作出（2020）新0202民初373号民事判决，判决驳回庭州浩泰公司的全部诉讼请求。双方均未上诉，该判决书已生效。同时在该案的审理过程中查明，庭州浩泰公司已向绿城**支付的款项为八笔共计544，632元，对其中的400，000元双方均认可系涉案工程的进度款，对其中的144，632元，双方存在争议，绿城**认为系追加项目的款项，不包括在合同约定范围内。故在该案中确认双方无争议的工程进度款为400，000元。另查明，绿城**在诉讼中提出诉讼财产保全申请，为此支付保全申请费2，670元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百七十条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”根据法律规定以及双方签订的《**采购、种植养护合同》约定的内容，本案的案由应为承揽合同纠纷。针对本案的争议焦点，即绿城**诉求的工程款是否应当得到支持，以及庭州浩泰公司是否应当承担违约金90，000元，分析如下：一、关于绿城**要求庭州浩泰公司支付绿化项目工程款317，069元、利息损失17，438元的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”、第五百零九条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七百八十条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”、第七百八十一条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”、第七百八十二条规定“定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”庭州浩泰公司（甲方）与绿城**（乙方）签订《**采购、种植养护合同》约定，乙方承包甲方**清单中的项目包括种植、运输、养护、**等，保证100％成活的所有相关事宜。双方达成协议后，应当按照约定全面履行自己的义务，按照合同履行义务是主张权利的基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。最高人民法院法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”。按照法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，绿城**为证实其履行了合同义务及其履行义务的价值，提供了《合同协议价格说明》以及微信聊天记录，称其施工的ABC区域工程价款为687，503.15元。绿城**提供的《合同协议价格说明》是微信聊天记录中的照片不是原件或原物，在法庭询问绿城**是否需要时间再补充证据时，绿城**明确表示不需要。最高人民法院法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”；第八十七条规定“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符”；第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的**；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”。根据以上规定，绿城**没有提供其施工的ABC区域工程价款为687，503.15元的证据原件或者经核对无异的复制件，庭州浩泰公司对上述证据亦不予认可，在无其他证据加以印证绿城**提供的微信聊天记录内容完整真实的情形下，一审法院对绿城**提供的上述证据的真实性不予确认。且按照（2020）新0202民初373号民事判决认定的事实，庭州浩泰公司已经向绿城**支付了合计544，632元款项（其中双方确认的合同进度款是400，000元）。综上，绿城**提供的证据不能证明其主张的事实，绿城**要求庭州浩泰公司支付绿化项目工程款317，069元、利息损失17，438元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。二、关于绿城**要求庭州浩泰公司支付违约金90，000元的诉讼请求。绿城**主张的依据：一是因为庭州浩泰公司起诉绿城**的时候主张的违约金是90，000元；二是如果绿城**种植完D区的盈利应该在70，000元至80，000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，根据“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案绿城**对要求庭州浩泰公司支付违约金90，000元的诉讼请求没有提供确切的证据加以证实。同时，绿城**要求庭州浩泰公司支付工程款的诉讼请求一审法院亦未予支持。故绿城**要求庭州浩泰公司支付违约金90，000元的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照相关法律规定，判决：驳回沙湾县乌兰乌苏镇绿城**的全部诉讼请求。案件受理费7，667.60元，减半收取计3，833.80元，保全申请费2，670元，合计6，503.80元，由沙湾县乌兰乌苏镇绿城**负担（已交纳）。 本院二审期间，双方均未提交新证据。一审中，对于双方出示的证据一审法院没有认证，为了查明案件事实，本院认证如下。1．对于绿城**出示的《**采购、种植养护合同》《协议书》原件各一份的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认；2．对于绿城**出示的***与***的微信聊天记录，庭州浩泰公司质证认为，该微信聊天记录是微信照片打印件，属于复印件，***已经离开本公司，其真实性无法确认。本院经审查认为，该微信聊天记录现存于***手机中，显示发送人是***，手机号码是158XXXX****，微信号×××，对该微信聊天记录内容为***发送的真实性予以确认，结合该微信中其它聊天内容，可以确认该微信聊天内容与本案有关联性；3．对于绿城**出示的***与***的通话录音光盘，原始载体为***手机。一审中庭州浩泰公司委托诉讼代理人对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，二审中仍然坚持一审质证意见，法庭经释明要求庭州浩泰公司法定代表人***本人到庭质证，***到庭后确认该电话录音系其2020年7月与绿城*****电话协商于合同外增加花卉种植事宜。本院对该录音的真实性、与本案关联性予以确认；4．对于绿城**出示的（2020）新0202民初373号民事判决书，该判决书为生效判决，其中认定庭州浩泰公司支付工程进度款4，000，000元，没有按照合同约定至2020年4月开始种植时支付进度款达到合同总价款50％，即450，000元（900，000元＊50％），另外庭州浩泰公司所付的6，399元、30，000元、12，600元三笔款项分别是在《**采购、种植养护合同》以外增加项目的预付款或花卉种植款，与《**采购、种植养护合同》工程进度款没有关系；5．对于庭州浩泰公司出示《**采购、种植养护合同》《协议书》《建设工程施工合同（示范文本）》《会议纪要》各一份，其真实性、合法性、关联性予以确认；6．庭州浩泰公司出示的《游客中心东侧道路两侧绿化工程（矿服民建项目监理部）会议纪要》（【2020】第04号）《监理通知单》复印件各一份，《解除合同通知》一份、现场图片九份，证实ABC区种植现场杂草丛生，种植**、花卉大量死亡，不符合合同要求。绿城**对该部分证据的真实性、合法性、与本案关联性不予认可。本院经审查认为，上述证据除九张现场照片外其真实性确认，与本案的关联性不予确认，其内容不能证实庭州浩泰公司的证明目的。九张现场照片没有显示拍摄时间和地点，无法反映当时**成活的真实情况，其真实性、与本案关联性均不予确认。7．庭州浩泰公司出示的《沙湾县乌兰乌苏镇绿城**结算书》《沙湾县乌兰乌苏镇绿城**结算单（***）》均为庭州浩泰公司单方面制作，绿城**不予认可，仅能视为庭州浩泰公司的**，不能证实其主张；8．庭州浩泰公司出示的付款明细1份、工资表7份现场施工图片9张、付款凭证14套，证实因绿城**种植**不符合要求，庭州浩泰公司交给案外人种植产生各项费用共计524，700元。本院审查认为，庭州浩泰公司提交的上述证据均为自制，没有其他证据予以印证，对方亦不予认可，与本案不具有关联性，不能证实其目的。 本院查明的事实与一审法院认定事实基本一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，双方签订《**采购、种植养护合同》后，绿城**于2019年10月28日开始进行种植与养护等工作。庭州浩泰公司分别于2019年11月14日、2019年12月17日、2020年1月19日、2020年4月3日向绿城**支付工程进度款400，000元。 庭州浩泰公司法定代表人***庭审中*****系庭州浩泰公司的技术负责人，在案涉工程中担任庭州浩泰公司的项目经理。一审中，绿城**向法庭提交一份***与***的微信聊天记录，显示***向***发了一张盖有庭州浩泰公司公章的《合同协议价格说明》照片，并说明“公章已盖，等你来拿。我现在做的是代表公司行为，你可以找律师咨询。” 2020年9月5日，庭州浩泰公司与***签订一份《协议书》，约定由***对ABCD的眼睛区域790平方米的种植土进行改良，按每平方米13.5元计算。后***完成土壤改良，产生土壤改良费10，665元（790平方米＊13.5元），减去庭州浩泰公司前期预付的60％款项6，399元（10，665元＊60％），余4，266元未付。 2020年7月，庭州浩泰公司法定代表人***与绿城**实际施工人***电话协商，在合同以外增加花卉种植项目，约定由绿城**补种花卉790平方米，每平方按70元计，庭州浩泰公司预付30，000元。*****依约完成该项目，除去预付款庭州浩泰公司尚欠绿城**25，300元（790平方米＊70元-30，000元）。 本院认为，根据双方签订的《**采购、种植养护合同》内容及实际履行情况，本案的案由应为合同纠纷。该合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。但在合同履行中双方产生争议，2020年10月庭州浩泰公司起诉绿城**，认为绿城**违约，要求解除合同，被一审法院驳回诉讼请求。后双方也没有继续履行合同，庭州浩泰公司将绿城**尚未种植的D区和2020年10月以后ABCD区**维护工作交案外人履行，绿城**退出施工。2022年7月绿城**为双方结算纠纷诉至法院。本案双方争议的焦点是：1．上诉人绿城**诉请庭州浩泰公司支付绿化项目工程款317，069元、利息损失17，438元是否合法有据；2．关于违约与违约责任承担的问题；3．庭州浩泰公司是否应承担保全费2，670元。 第一个争议焦点，关于上诉人绿城**诉请庭州浩泰公司支付绿化项目工程款317，069元、利息损失17，438元是否合法有据的问题。根据查明的事实，绿城**诉请的绿化项目工程款由三部分组成。 第一，ABC区域**种植和维护的费用。一审中，绿城**向法庭出示***手机中记载的***与***的微信聊天记录，显示***向***发送了一张盖有公章的《合同协议价格说明》照片，并说明“公章已盖，等你来拿。我现在做的是代表公司行为，你可以找律师咨询。”绿城****，该微信聊天发生的时间是2020年9月28日，当时***是庭州浩泰公司的财务总监，在案涉工程中担任项目经理，该证据是庭州浩泰公司在双方产生纠纷后，强行要求绿城**退场，绿城**要求结算并付款，***代表庭州浩泰公司与***核实施工内容后，由***结算、出具结算单、**、拍照，然后以微信方式发给***。结算单显示绿城**在ABC区域扣除各项费用后的施工价值为687，503.15元。庭州浩泰公司一审辩称，***已经离开公司，《合同协议价格说明》上面的公章不能确认是本公司的公章，对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性不予认可；二审辩称***是公司的技术负责人，在案涉工程中是项目经理，已于2022年年底辞职，公司现在仍然在给其交纳社保，目前没有***的辞职手续。本院认为，***是庭州浩泰公司的正式员工，并在案涉工程中担任项目经理，绿城**主张《合同协议价格说明》是其经手办理，***是该证据乃至本案重要的唯一证人，***应当出庭作证。庭州浩泰公司主张***辞职，没有提交任何证据，对于***的辞职时间，庭州浩泰公司在一审、二审中**不一，自相矛盾，因此对于庭州浩泰公司关于***已辞职的抗辩意见本院不予采信。考虑到聊天记录系双方对于涉案工程意思表达的记载，任一方均可方便确认聊天内容，在此情况下，举证责任应该转移至庭州浩泰公司，由其提交反驳证据。因此，在2023年1月17日的审理中，本院已经***浩泰公司释明，限期其提交证据证实《合同协议价格说明》非***向绿城**出具，但时至2023年2月6日的调查审理中，庭州浩泰公司仍未提交相关反证证实该份证据所展示的聊天内容非双方实际发生。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，***浩泰公司应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之规定，本院认定绿城**关于《合同协议价格说明》是真实客观存在的，与本案具有关联性，可以证实绿城**在案涉项目中已完成的工作量价值687，503.15元。双方认可庭州浩泰公司已支付进度款400，000元，尚有287，503.15元未付。 第二，2020年9月5日，庭州浩泰公司与***签订一份《协议书》，约定由绿城**对案涉ABCD区域内的土壤790平方米进行改良，按每平方米13.5元计算，先预付60％款项6，399元。此*****依约完成合同任务，庭州浩泰公司尚欠4，266元未付，绿城**要求庭州浩泰公司支付成立，本院予以支持。 第三，2020年7月，庭州浩泰公司与绿城**通过电话协商，在合同以外增加花卉种植项目，约定由绿城**补种花卉790平方米，每平方按70元计，庭州浩泰公司预付30，000元。*****完成该项目，除去预付款庭州浩泰公司尚欠绿城**25，300元，现绿城**主***浩泰公司支付该款合法有据，本院予以支持。 关于绿城**对于利息的主张。根据查明的事实，绿城**于2020年10月退场，退场之前***代表庭州浩泰公司与绿城**进行了结算，庭州浩泰公司应当按照结算结果向绿城**支付全部欠付款项317，069.15元（287，503.15元＋4，266元＋25，300元），没有支付，应当赔偿损失，损失相当于占用资金期间的利息。绿城**请求以317，069.15元为本金，从2021年5月31日至2022年4月30日计算11个月，符合法律规定，本院予以支持。 但利率应按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计，利息应为11，189.90元（317，069.15元＊3.85％＊11／12个月）。 第二个争议焦点，关于违约与违约责任承担的问题。（2020）新0202民初373号民事判决认定，“根据《**采购、种植养护合同》约定，庭州浩泰公司应当在2020年4月开始种植时向绿城**支付合同总价款50％即450，000元的进度款，但实际仅支付400，000元”“故庭州浩泰公司以绿城**违约为由要求与绿城**解除合同并支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。”生效判决认定庭州浩泰公司没有按照合同第六条的约定按时足额支付工程进度款，构成违约。在一审、二审中，关于**的后期维护为什么没有继续履行，绿城*****回答“因为对方不给钱，我拒绝继续维护”。由此可见，绿城**也构成违约。关于**死亡的数量，在绿城**退场时双方没有交接清点，在庭州浩泰公司出示的游客中心东侧道路两侧绿化工程（矿服民建项目监理部）2020年10月21日的《会议纪要》中记载：“D区由于三供一业给水管线工程占用施工场地至2020年6月30日方达到进场条件延期，．．．．．．因气温降低，且ABC三个区域存在**死亡、花卉种植区斑秃、场地平整不到位等问题”，可以证实绿城**种植的**至2020年10月21日退场前仅是“存在**死亡”，而不是庭州浩泰公司**的“大量死亡”。在此情况下造成的损失应与庭州浩泰公司没有按时足额支付工程款违约造成的损失基本相当。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”规定，双方的违约和违约过失可以相抵，双方应各自承担自己的损失。绿城**要求庭州浩泰公司承担违约责任的理由不成立，该上诉请求不予支持。 第三个争议焦点，关于保全费。保全是绿城**为了保障自己的权利的实现必须申请采取的措施，所以保全费也是诉讼中必要的费用，庭州浩泰公司拖欠绿城**款项不付，致使绿城**提起诉讼并申请保全，所产生的保全费2，670***浩泰公司应当承担。 综上所述，沙湾县乌兰乌苏镇绿城**的部分上诉理由成立，部分上诉请求应当予以支持。一审判决对双方提交的证据没有认证，认定案件事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2022）新0202民初405号民事判决； 二、被上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司欠付上诉人沙湾县乌兰乌苏镇绿城**绿化项目工程款287，503.15元、土壤改良费4，266元、合同外增加花卉种植项目款25，300元，利息11，189.90元，以上四项合计328，259.05元于判决生效后五日内付清； 三、被上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司应向上诉人沙湾县乌兰乌苏镇绿城**支付保全费2，670元，于判决生效后五日内付清； 四、驳回上诉人沙湾县乌兰乌苏镇绿城**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3，833.80元，二审案件受理费7，667.60元，合计11，501.40元，由被上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　李　萍 审判员　　*** 二〇二三年三月九日 书记员　　***