昌吉州庭州浩泰路桥有限公司与洪勇二审民事判决书

阿勒泰地区中级人民法院

民事判决书

（2019）新43民终17号

上诉人（原审原告）：昌吉州庭州浩泰路桥有限公司。住所地，新疆昌吉州昌吉市乌伊西路客运站。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，新疆中疆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年6月9日出生，住阿勒泰市。

委托诉讼代理人：谢晶，新疆克兰律师事务所律师。

上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司（以下简称庭州公司）与被上诉人**执行异议之诉一案，不服阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庭州公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**及其委托诉讼代理人谢晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人庭州公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案保全和一审程序违法。一审法院没有依法向被申请保全人**送达保全的裁定书，没有依法解除保全，违反再次开庭时间间隔的规定和向当事人告知的义务；一审认定涉案保全的工程款属于**完全错误。一、一审完全没有确认上诉人与青河县交通运输局签订的《阿勒泰地区青河县2016年第一批通村油路建设项目（第一合同段）施工合同》合法性；二、上诉人此前收取青河县交通运输局的工程款，从来没有向**支付过所谓的工程款；三、一审认定涉案工程和工程款属于**，实际变相地确认了涉案工程中挂靠行为的合法性；四、上诉人对阿勒泰市人民法院（2017）新4301财保8号民事裁定书保全执行的标的享有足以排除**申请保全强制执行的民事所有权益；五、一审认定涉案工程和工程款属于**的观点非常荒唐；六、上诉人具有合法的提出执行异议的诉权。

被上诉人**辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决适用法律正确，程序合法，事实认定清楚，应当依法维持。一、上诉人的第一点上诉理由根本与上诉人无关，**的诉讼权利是否被侵害或者是否得到保护，与上诉人无关，如果按照上诉人的意思可以看出，上诉人认为**有权利就此次保全标的提出异议之诉，更加说明上诉人也认可或者清楚**对本案的保全标的工程款也享有实体权利，也是权利人，那是否能理解为上诉人此番提出的保全异议之诉实质上是替代**提出。上诉人与保全标的不具有排他的民事权利，更加不具有提起保全异议之诉的权利；二、依据法律规定，诉前保全之后应当在三十日内提出诉讼或者申请仲裁，但是上诉人却错误的将该法律理解为人民法院应当在采取保全措施之后应当在三十日内受理此案。答辩人认为不能因为上诉人的错误理解以此来认为法院保全程序违法。该点上诉理由因不符合法律规定而不应当得到支持；三、上诉状第三、四点所谓的上诉理由与本案无关。上诉人在一审庭审中，并未提出书面异议，对于一审开庭通知时间也是按时、准时应诉，且在开庭时并未就此问题提出书面异议，上诉人也是认可一审开庭时间，现不能因为上诉人不服一审判决而将此作为上诉理由。另外无论是开庭次数、时间均不是导致一审判决的错误理由，法律更没有赋予此理由作为上诉的规定。同理，上诉人提出的第四点更是与本案无关，依该规定，如上诉人认为此方面权利受到损害，也是依法向一审法院申请监督，而不是提出上诉；四、依照民事诉讼法解释第三百一十二条的规定，上诉人是否对保全的工程款享有排他的实体权利能够阻止保全或者执行，答案是否定的。上诉人2017年7月6日的诉状与2017年8月17日的诉状陈述前后矛盾，两个事实被***的录音完全否定。

庭州公司向一审法院提出起诉请求：1、判决不得保全、执行、冻结庭州公司在青河县交通运输局的工程款，并解除对其在新疆青河县交通运输局的工程款实施冻结；2、由**承担本案诉讼费。

一审认定事实如下，2016年6月20日庭州公司中标阿勒泰地区青河县2016年第一批通村油路建设项目（第一合同段）工程。2016年7月13日庭州公司与青河县交通运输局订阿勒泰地区青河县2016年第一批通村油路建设项目（第一合同段）的《合同协议书》，合同价款为14753998.60元。2016年10月13日青河县交通运输局向庭州公司支付涉案工程款5719982.67元；2016年12月21日青河县交通运输局向庭州公司支付涉案工程款291377.78元，其余工程款青河县交通运输局尚未向庭州公司支付。2016年10月17日***与庭州公司签订《工程内部承包协议书》，约定庭州公司将涉案工程交与***施工。工程总价款为14753998.60元。**为涉案工程的实际施工人，***为涉案工地的财务人员。***向庭州公司缴纳的保证金是由**转给***，***向庭州公司支付，再由庭州公司向青河县交通运输局交纳。2014年涉案工程已经完工。2017年8月28日阿勒泰市人民法院受理**起诉**民间借贷纠纷一案。阿勒泰市人民法院于2018年对该案作出2017新43**民初1135号民事判决，判决**向***还借款本息7753343元。（2017）新4301民初1135号判决为生效判决。一审法院于2017年7月7日作出（2017）新4301财保8号民事裁定书。将涉案工程在青河县交通运输局的5000000元工程款予以保全。

另查明，涉案工程的实际施工人**下落不明。

一审法院认为，庭州公司承包了青河县交通运输局的2016年第一批通村油路建设项目（第一合同段）工程。庭州公司与案外人***签订内部承包合同，但该合同对外不具有法律效力。***本人到庭陈述自己并非涉案工程的承包人、涉案工程是**施工的工程。***的陈述结合**提供的**、**、***、***之间的银行转款明细，可以证实涉案工程的履约保证金是***用**转来的款项进行缴纳的。以上事实相结合可以证实**系涉案工程的实际施工人。经查，涉案工程已经完工，青河县交通运输局尚未向庭州公司付清全部工程款。**作为涉案工程的实际施工人，有权要求庭州公司支付尚欠的工程款，并有权要求发包方青河县交通运输局在欠付的工程款范围内承担连带还款责任。故**作为实际施工人对青河县交通运输局尚未支付的工程款享有民事权利。实际施工人**至起诉时仍下落不明，也未向庭州公司、发包人起诉要求支付工程款。本案**作为**民间借贷的债权人，有权对**怠于行使权利的债权依法申请财产保全。庭州公司作为工程的承包方虽有权向青河县交通运输局主张工程款，但庭州公司所主张的工程款最终应向实际施工人**支付。庭州公司对保全标的享有的权利，不能****作为实际施工人**的债权人对涉案工程款享有的权利。故庭州公司起诉要求**解除本院（2017）新4301财保8号民事裁定书依法保全财产的诉讼请求不能成立，对庭州公司的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回昌吉州庭州浩泰路桥有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由昌吉州庭州浩泰路桥有限公司负担。

二审期间，上诉人、被上诉人对一审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见。

二审中，上诉人提交新的证据付款凭证30份，其中业务回单25份、领款单5份（出示原件，提供复印件）。证明上诉人在本案争议项目向具体干活人员支付的机械费、劳务费、材料费一共付了7897463.11元。证实上诉人没有义务向**付款，即**对本案涉及的工程款没有请求权。

被上诉人质证意见为，对30份款项支付凭证，一、不属于二审新证据。二、对于证据的真实性，仅对经过原件比照，对有***签字的部分领款单真实性予以认可，对于上诉人向案外其他方付款的情况的真实性无法确认，因为业务回单中的备注是上诉人单方备注，无法确认真实性，基于此，与本案的关联性、证明目的均不认可。本案诉争的是被保全的工程款，与上诉人出示的30份凭证中的款项无关，通过上诉人的证明目的及业务回单的往来情况，这完全是一个挂靠合同关系的操作流程。结合一审中上诉人财务总监***及上诉人签订的内部承包协议相印证，更加证实上诉人仅是工程的挂靠单位，因为上诉人出示的30份凭证有大量的支付给***的工程款，而财务总监说明工程总造价是14753998.6元，已经支付了59%工程款，而青河县交通局把工程款打入上诉人账户，由上诉人与***再次进行结算，对于内部承包协议中的第二页第三条，上诉人签订的挂靠协议中上诉人的义务处的约定是上诉人负责实际施工人（合同标注是乙方）的对外往来资金，还约定了甲方协助乙方办理收付工程款，协助协调与工程管理部门与建设方的关系。后附承诺书，写的非常清楚，该工程的投标报价，是乙方个人报价行为，而承担工程报价所有法律后果的是***个人，即**的财务，同时证实该工程的完成是由乙方个人独立完成，这是上诉人一审出具的证据。结合二审中业务回单及一审的证据更加证实上诉人仅是收取管理费及税金的挂靠单位，而协助实际施工人收款、付款是双方约定的合同义务，根本不能改变该工程款属于**的客观事实。对证明目的不予认可。

本院认证意见为，对付款凭证的真实性予以确认，但不能证明上诉人为工程的实际施工人，对上诉人的证明目的不予采信。

经本院审理，对一审法院查明的事实予以确认。

案件的争议焦点是：上诉人对阿勒泰市人民法院（2017）4301财保8号民事裁定书提出的不得保全、执行异议是否成立。

本院认为，2016年第一批通村油路建设项目一标段施工招标，上诉人委托**参与招标，并出具授权委托书，之后上诉人中标，并与青河县交通运输局签订了施工合同，工程总价为14753998.60元，而上诉人与***在2016年10月签订了协议书将中标的工程承包给***，约定的工程总价亦为14753998.60元，且按照2%收取管理费等。本院根据双方对工程总价、收取管理费等约定，银行转账明细履约保证金是**实际缴纳的事实，以及***、***的陈述应认定***虽为协议签订人实际为**的财务人员，并结合青河县交通运输局证明“在工程洽谈商议、开工起至整个施工期间庭州公司在施工期间具体负责人是**，**委派工地的财务人员是***，**负责该标段工程的具体施工、工程质量等工作，并与我局商谈工程款结算、支付等相关事宜”，可以证实并确认**为第一批通村油路建设项目一标段实际施工人。故上诉人认为其与***为内部承包，实际工程是上诉人具体施工、工程款与**无关的上诉理由，本院不予采信。涉案工程已经完工尚欠付工程款，因**怠于行使权力，作为债权人的**有权对**的债权申请财产保全，上诉人对阿勒泰市人民法院（2017）4301财保8号民事裁定书提出的不得保全、执行异议不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人庭州公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由上诉人昌吉州庭州浩泰路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长龚峰

审判员***

审判员*磊

二〇一九年三月二十九日

书记员*丹