某某与中国移动通信集团广西有限公司、中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂13民终690号

上诉人（一审原告）***，男，1962年12月15日生，汉族，职工，住广西合山市。

被上诉人（一审被告）中国移动通信集团广西有限公司。住址，广西南宁市青秀区民族大道117号。

法定代表人**，董事长、总经理。

被上诉人（一审被告）中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司。住址，广西来宾市桂中大道249号。

负责人**韬，副总经理。

上述二被上诉人委托代理人***，***中律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司（以下简称广西移动公司）、中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司（广西移动公司来宾分公司）劳动争议纠纷一案，不服合山市人民法院（2016）桂1381民初18号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，并依法组成由审判员李德彬担任审判长，代理审判员***、***参加评议的合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理，书记员***担任法庭记录。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，被告广西移动公司成立于2000年12月26日，系根据国家产业政策调整后，从广西壮族自治区邮电管理局分立，新成立的有限责任公司，为非自然人投资或控股的法人独资企业，被告广西移动公司来宾分公司（2009年6月与柳州分公司分营）为其分支机构。原告***于1984年7月经广西邮电学校毕业后分配到合山市邮电局工作，1998年至1999年，邮电系统改制，实行邮电、移动、电信的分营，原告***被分配到合山市电信公司工作，后被分配到广西移动公司柳州分公司合山支公司工作。2000年10月广西移动公司实行公司员工竞争上岗制度，原告未能考核上岗，原告于2001年9月起待岗，此期间的生活费由被告广西移动公司支付。2006年1月，原告申请上岗，经考核审批通过，原告与被告从2006年1月8日起签订劳动合同，期限至同年12月31日止，2007年1月1日签订的合同期限至2008年1月1日止，2008年1月1日签订的合同期限至2009年12月31日止，2010年1月1日签订的合同期限至2011年12月31日止。但同年10月10日双方签订了无期限的劳动合同。2014年8月，原告认为其在1996年曾与原用人单位合山市邮电局签订过无固定期限劳动合同，而被告却在2004年9月在原告不知情的情况下解除该合同，被告没有按照改制文件的要求，待岗人员在公司内部待岗期限累计不超过三年，待岗累计满三年仍不能上岗的，解除与公司的劳动关系，介绍由地方社会保险机构管理区做，而是蒙骗原告签订上述有限期的劳动合同，使原告失去了多次调资的机会，工资、福利受到重大损失。原告于2014年11月17日向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、恢复其2001年9月被待岗前的岗位，按现在对应职级应是副经理八岗十档；2、赔偿14年来被移动公司侵害的损失1146258元。该委员会审查后认为超过仲裁申请时效，于同年11月20日作出合劳人仲不字（2014）5号不予受理通知书，决定不予受理。原告不服，2014年12月17日向本院起诉。

一审法院认为，原告***原系合山市邮电局员工，被告广西移动公司系根据国家产业政策调整后，从广西壮族自治区邮电管理局分立，新成立的有限责任公司。根据国家产业政策的相关文件精神，分营的人员应与原单位解除劳动合同，与改制企业重新签订劳动合同。被告广西移动公司成立于2000年12月26日成立后，原告先后被安排到被告下属柳州分公司、来宾分公司工作。期间原告虽没有与被告签订劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系。之后原被告之间的劳动关系延续至2005年12月，此时原告的合法权利即受到侵害，尤其2006年1月起原告与来宾分公司签订劳动合同时，原告也应知道其权益受到侵害，而原告在2014年11月20日方提出仲裁申请，其请求已经超过法律规定的一年日的仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中原告在其权益受到侵害一年之后提出仲裁申请，确已超过仲裁时效，原告的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

一审判决后，原告***不服，向本院提出上诉称，（一）合山市人民法院做出的（2016）桂1381民初18号民事判决书与（2015）合民初字第11号民事裁书几乎类同，只是略有修改，特别是诉讼请求事项完全相同。上诉人已于2016年3月17日经主审法官同意在开庭前变更了诉讼请求，变更后请求事项如下：1.请求判令被申请人出具解除劳动合同证明书，并办理档案和社保转移手续；2.请求判令被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿金：305000元；3.请求判令被申请人支付申请人因无效劳动合同侵权，造成的工资差额损失（在2006年01月-2014年11月期间）共计681271元；4.请求判令被上诉人因无效劳动合同侵权给上诉人造成工资收入损失（在2006年01月-2014年11月期间）加付应得工资收入25%的赔偿费用，共计：619800×25%=154950元；5.诉讼费10元由被上诉人承担。书记员用我的U盘复制变更后的请求事项，粘贴在2016年3月17日庭审笔录中的第5页，事实与理由粘贴在第13页-15页。（2015）合民初字第11号民事裁书中的请求事项已撤销不要了。（二）判决书中认定的事实仍沿用被上诉人提供的《邮电分营与电信重组》与广西移动自主制定《关于印发广西移动通信有限责任公司员工竞争上岗等办法的通知》等文件，是第一次庭审时被上诉人搞证据突袭，因没有证据编号和准备时间未能质证任何一份文件。对于这些文件的质证，上诉人已经因（2015）合民初字第11号民事裁书对本案作出不受理或驳回起诉裁定时，已在上诉状中对被上诉人提供文件做出质证意见。这些文件都是2000年11月底之前制作，从证据2一证据7在时间上与属于劳动合同纠纷的本案无关联，不予认可，所有质证意见都在上次的上诉状里。上诉人提供的广西移动公司的文件是捡来的，被告代理人已做了来源不合法不予认可的质证。来宾市中级人民法院（2015）来立民终字第46号民事裁定书已裁定本案属于劳动合同纠纷，被上诉人提供的文件不在劳动合同纠纷举证的范围要求内，完全没有证明力，应当举证的没能举证得出来所以被上诉人提供的文件和上诉人捡来的文件都不予采信，不能作为定案的事实依据。第二次庭审，书记员不记录上诉人的发言，上诉人的发言就是读上次上诉状中的补充质证的内容和庭审前允许变更的诉讼请求，通遍庭审笔录都没查找到上诉人第二次庭审发言，笔录中变更的诉讼请求从我的U复制粘贴过来的。（三）判决书内容：本院认为，根据当时国家产业政策的相关文件精神，分营人员该与原单位解除劳动合同，与改制企业重新签订劳动合同。这正是劳动合同纠纷所要求举证的，可被上诉人举证不出上诉人已与原单位解除劳动合同任何一份证据。相反对方提供的《关于邮电分营电信重组有关问题的通知》文件第二条任何企业不能以分营为由，中断对合同、协议的执行。这一条就已经自证，邮电职工在邮电分营和电信重组过程中不得解除劳动合同，事实上邮电职工没有哪个劳动合同被解除，工作还是原来的工作。（四）审判人员对被上诉人不按劳动合同纠纷举证要求来举证视而不见。根据法释（2001）14号第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，因此劳动合同纠纷用人单位应从下列几个方面进行举证：1.用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证；比如：原告已签名过的工资条、工资表等。2.用人单位减少劳动者劳动报酬的，应就减少劳动报酬的原因及依据举证。3.用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依据的事实和理由举证。从以上几点举证要求来看，被上诉人没能举得出任何一条对本案有效的证据。动合同纠纷中用人单位应当必须要提供的证据，根据工资支付暂行规定第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被上诉人提供不出工资表和工资单。根据劳动合同法第七条用人单位应当建立职工名册备查。因职工名册没有我的名，所以被上诉人没能提供职工名册给法院。根据劳动合同法第五十条，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。还未解除劳动合同，被上诉人就已经不保管上诉人的劳动合同文本了。被上诉人就是认为侵害已经超过仲裁时效，上诉人领取的生活费没必要做工资表，其实也制作不了工资表和工资条，并可以把上诉人的名字排除在职工名册之外，签劳动合同是骗人的，用不着保管，目的是逼上诉人自动离职。本应由用人单位统一保管办理退休用的《职工养老保险手册》，已经退给上诉人自行保管，逼上诉人自动离职后，自己办理退休手续。诉讼期间被上诉人举证不出劳动法条所要求的工资表、职工名册、劳动合同文本等关键证据，上诉人才知道自己不是在册员工。如果上诉人不起诉能知道广西移动把上诉人排除出在册员工之列吗，因此应是知道自己不是在册员工之日就是劳动争议之日，任何时间都可以起诉对方。假劳动合同只是恶意拖欠劳动报酬的幌子而已。根据司法解释（2006）6号第二条，拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。生活费不是劳动报酬，制作不了工资表，被上诉人只支付生活费而不是支付工资就构成拖欠劳动报酬的行为。索赔的计算式应是：劳动报酬一生活费二差额损失。是劳动报酬的岗位工资就能提供得出工资表，因是生活费不是劳动报酬就做不出工资表，也就提供不出来。特别是2012年10月10日双方签订的无固定期限合同，用人单位对这份合同应当保管而不保管，上诉人现在还受到这份假合同侵害。判决书为什么没有提到被上诉人必须要举证与上诉人相关的的工资表、工资单、职工名册、劳动合同文本。无效劳动合同的认定法律上没有规定时效限制，一旦认定劳动合同是无效的，就可以按劳动合同法第二十八条索赔劳动报酬。（五）判决书内容：本院认为，尤其自2006年1月起原告每次与来宾公司分公司签订劳动合同时，原告更应当知道其权益受到侵害。这点就已认定每一次签订劳动合同都侵害上诉人的权益，已确认劳动合同是无效的，无效劳动合同共签了六次，特别指出上诉人还正在受到2012年10月10日签订的假无固定期限劳动合同侵害，难道错误的仲裁时效认定，就剥夺了上诉人解除劳动合同的权利，劳动关系存续期间劳动者在受侵害时，解除劳动合同是终止侵害的手段，不受时效限制。根据劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（2）未及时足额支付劳动报酬；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；只支付生活费为什么不提供理由，为什么提供不出工资表。劳动合同是假的就用不着保管，职工名册没有上诉人的名字，上诉人还能在这个公司里呆得下去么。用人单位不保管劳动合同文本已违反了劳动合同法第五十条的规定。上诉人权利与义务实际上已得不到保障，只支付生活费就可以印证。因此一审驳回原告***请求事项1和2解除劳动合同并支付经济补偿金，适用法律错误。生活费已经不能养活上诉人的家人了，80多岁老父亲还在做工养活自己，83岁的老母亲腰椎老年性变性，已走不动路了，没钱买轮椅给她，女儿前几天在学校发高烧，是上诉人老婆去借她同学的钱送去学校，才得以治疗。如果能提供工资表、职工名册、劳动合同文本，上诉人愿意调解。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人广西移动公司、广西移动公司来宾分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律适当，被上诉人与上诉人签订有劳动合同，应按照签订的劳动合同处理，上诉人请求的赔偿超过了诉讼时效，请求二审法院驳回上诉人的上诉人请求。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

对于一审查明的事实，上诉人有异议部分已在其上诉理由中表明。

经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。

本院认为，根据一审查明的事实，本案系劳动争议纠纷，双方应当按照《中华人民共和国劳动法》及其相关的法律、法规等规定行使权利和履行义务。上诉人原系合山市邮电局员工，被上诉人广西移动公司系根据国家产业政策调整后，从广西壮族自治区邮电管理局分立，新成立的有限责任公司。根据国家产业政策的相关文件精神，在企业分营改制后上诉人自2000年10月被安排到被上诉人广西移动公司下属柳州分公司、来宾分公司工作。自2000年10月至2005年12月，期间双方虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系。自2006年起，上诉人与被上诉人广西移动公司开始签订固定期限劳动合同，此时原告应当知道自己的合法权利受到侵害，而原告在2014年11月20日方提出仲裁申请，其请求已经超过法律规定的一年日的仲裁时效。上诉人也没有提供其他证据证明有仲裁时效中断、中止事由。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正常理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因此，一审法院认定上诉人的诉讼请求已经超过仲裁时效的认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李德彬

代理审判员　　***

代理审判员　　***

二〇一六年八月十七日

书　记　员　　***

附本判决引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；