武汉建工集团股份有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂10民终2159号 上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区沌阳大道409号武汉建工科技中心，统一社会信用代码：914201007179207875 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司律师。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1962年4月19日出生，汉族，个体户，住广西百色市右江区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年8月21日出生，汉族，住广西合浦县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，广西中名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：**，广西右江律师事务所律师。 原审被告：武汉建工集团股份有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区会展南路6号西侧综合楼二层，统一社会信用代码：91450103763058008B。 负责人：***，该公司总经理。 原审被告：百色市人民医院，住所地广西百色市右江区城乡路8号。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该医院职工。 上诉人武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工集团公司）因与被上诉人**、***、***、原审被告武汉建工集团股份有限公司广西分公司（以下简称武汉建工集团公司广西分公司）、百色市人民医院（以下简称市医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2022）桂1002民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2023年9月18日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人武汉建工集团公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**及其与***的共同委托诉讼代理人**，***的委托诉讼代理人**，百色市人民医院的委托诉讼代理人***、***到庭。武汉建工集团公司广西分公司***未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 武汉建工集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将进度款的累加作为最终结算金额无任何法律及事实依据，涉案工程造价应以发包人及审计单位审定或经鉴定确定。工程进度计量是为工程进度款的支付提供临时性、暂估性的数据支撑，只是对工程款的估算，不能直接作为工程款最终结算的依据；2.根据建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，只明确发包人在欠付工程款范围内承担责任，没有明确转包人需对工程款承担责任。上诉人系涉案工程的总承包人，非发包人，上诉人收到发包人支付的工程款在扣除管理费、税金等费用后，剩余工程款已全部支付给被上诉人，因此上诉人不欠付被上诉人任何款项。即便上诉人需要向被上诉人承担付款义务，也应当扣除管理费和税金。本案在查明发包人欠付上诉人工程款数额后，直接判决发包人承担责任，不应判决上诉人承担支付责任。 **、***辩称，上诉人将涉案工程分包给其施工，与其签订的《承诺函》违反法律强制性规定应属无效合同，但上诉人不能以此拒付其工程款。涉案工程已经竣工验收结算总工程款为177119916.38元，市医院已付上诉人工程款149193879.76元，欠付工程款27926036.62元。上诉人欠付其工程款27926036.62元+735000元（进度款）+农民工保证金800000元，共计29461036.62元及利息。上诉人作为转包人应当支付尚欠的工程款，并退还农民工保证金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 ***辩称，与**、***的答辩意见一致。 百色市人民医院辩称，一审法院判决不符合工程竣工结算条款规定和行业惯例。建设工程价款结算包含预付款结算、工程进度款结算及最后的工程竣工价款结算三大类，其中工程进度款结算与工程竣工价款结算是两个不同的概念，不能将工程进度款结算简单累加作为工程竣工价款的结算款。本案工程为大额工程，合同约定工程款实行按月支付进度款，竣工后结算的办法。为保证工程顺利实施，合同内的工程量存在超进度报送的现象，因此有些工程量没有能够结合现场实际完成情况进行实际计量，而是按照工程量清单进行计量支付进度款。进度款的支付只是工程目标管理和控制进度支付的依据，只有工程结算才是根据实际完成的工程量计算出实际价款。涉案工程没有进行最终的结算，一审在此情况下认定工程款数额错误，判决市人民医院在欠付工程款范围内承担责任错误。2023年初，市医院委托本工程全过程跟踪审计单位广西翰林工程项目管理有限责任公司依据施工方提交的工程竣工结算资料及现场复核，初步审定该工程的竣工结算价款为171998965.33元，扣减劳保费3037929.34元后，竣工结算款为168961035.99元，但**、***、***不配合其进行工程结算审核和工程相关验收工作，导致至今未完成工程总价结算。此外，施工单位不配合医院进行工程竣工验收备案手续的办理，还将导致工程结算付款条件未能满足支付的相关要求。 武汉建工集团公司广西分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 **、***、***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告武汉建工集团公司、武汉建工集团公司广西分公司向三原告支付工程款共计27926036.62元及利息（以27926036.62元为基数，从2019年11月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清为止）;2.请求依法判决被告武汉建工集团公司、武汉建工集团公司广西分公司向三原告支付工程进度款735000元、农民工保证金800000元，共计1535000元；3.请求依法判决被告百色市人民医院在欠付工程款的范围内对上述款项和利息承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2014年3月21日，由被告百色市人民医院为发包人，被告武汉建工集团公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定将位于百色市右江区城乡路8号的百色市××大楼主体工程项目发包给被告武汉建工集团公司承包施工，工程承包范围包括土建、装饰、水电、强电、弱电、其他二次装修等，合同总价为151896466.93元，工期1021天，合同还对工程进度付款、质量保证金、竣工验收结算进行约定。之后，被告武汉建工集团公司将该工程转包给原告挂靠公司进行施工，并于2014年7月23日由被告武汉建工集团公司广西分公司与原告签订《承诺函》，约定原告作为该工程的实际施工人，实际承担该工程的施工，项目纳税及财务管理相关事项。原告承诺严格按照武汉建工集团公司与业主签订的总包合同文件约定及公司对业主作出的承诺执行，承担有关质量、安全、文明施工等责任，并保证按期竣工，不论业主方是否按期支付工程进度款，不论该工程施工最终能否获得利润，承包人均愿意自行承担该工程施工的全部经济及法律责任，若业主并未按期足额支付工程款，承包人保证不向武汉建工集团公司主张索要工程款，同时承包人保证向公司足额缴纳总包管理费，本工程税金由承包人按当期收款额自行足额缴纳，承包人愿意全额承担业主方对公司的各项罚款并承担各项违约责任，承包人同意按本工程含税总造价的1.5%向武汉建工集团公司上缴总包管理费，本项目的建筑安装工程劳动保险费的退回部分，武汉建工集团公司占30%，承包人占70%等。合同签订后，原告即组织工人进场施工，因在施工过程中存在工程量清单有漏项、现场状况导致施工方案变更、使用功能调整进行设计变更等问题，为解决以上问题，2019年7月10日，百色市人民医院与武汉建工集团公司签订《百色市人民医院综合大楼主体工程施工合同补充协议书（二）》,约定协议内容变更部分为：1、因原预算漏项，增加外墙保温砂浆单价；2、因原图纸设计变更及原预算工程量少算，增加铝合金幕墙工程量及全隐框玻璃幕墙装饰线条；3、因设计变更及用途改变，增加90厚轻质隔墙工程量；4、因设计变更，变更金雨伞材料。变更工程单价为暂定价11843869.68元。2019年7月11日，百色市人民医院与武汉建工集团公司再次签订《百色市人民医院综合大楼主体工程施工合同补充协议书（一）》,约定协议内容变更部分为：1、土方开挖及运输单价；2、变更桩基础工程量；3、变更支撑梁拆除单价为暂定价10740893.48元，上述协议增加的造价，按原合同第三部分“专用合同条款”中第17.3.1条款规定的合同外支付方式支付。案涉工程于2019年11月28日竣工，被告及勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字**确认工程质量合格，但被告百色市人民医院与被告武汉建工集团公司至今未完成案涉工程的总结算，只是由施工单位、监理单位、跟踪审计单位（工程造价咨询单位）、建设单位对建设工程进度款进行审核，并在建设工程进度款审核意见及工程款支付证书进行**签字确认，经核算，已完成的工程款为177119916.40元，被告百色市人民医院已支付工程进度款为149193879.76元，尚欠剩余工程款27926036.64元未支付。同时，根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第17.3条约定，被告百色市人民医院应当在工程完工并经相关部门验收合格后七个工作日内，向承包人支付合同内进度款的90%,合同外进度款的80%，工程竣工验收备案手续办理完毕且工程结算总造价经发包人及审计单位最终审定完毕后七个工作日内发包人向承包人支付至工程结算总造价的95%,剩余5%作为质量保证金，发包人在工程竣工验收合格之日起满两年后14天内将保证金的70%返还给承包人，满五年后14天内返还剩余部分。至今被告百色市人民医院没有支付剩余工程款及返还质保金，引发本案纠纷，原告诉至该院。 一审另查明，涉案80万农民工保证金，由被告武汉建工集团公司使用该项目建设资金于2014年10月30日向百色市人力资源和社会保障局直接缴纳，因案涉工程尚未完成总包结算，现百色市人社局尚未向被告武汉建工集团公司退还上述农民工保证金。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案中，被告武汉建工集团公司将其承建的百色市人民医院综合大楼主体工程项目转包给原告，双方签订《承诺函》，由原告借用武汉建工集团公司的资质承包施工，武汉建工集团公司收取一定的管理费，原告对工程自负盈亏，并自行承担该工程施工的全部经济及法律责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告武汉建工集团公司将案涉工程转包给没有建筑施工资质的原告承包施工及签订《承诺函》的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，原告挂靠武汉建工集团公司并借用武汉建工集团公司的资质进行施工虽无效，但案涉工程项目已竣工且经验收合格，原告作为案涉工程项目的实际施工人，可请求被告武汉建工集团公司和百色市人民医院按合同约定的结算方式支付余下的工程价款。本案的争议焦点是：1、案涉工程是否已结算，双方所作的工程进度款审核意见能否作为结算依据，被告武汉建工集团公司是否承担支付余下工程款及逾期利息的责任；2、被告武汉建工集团公司是否拖欠原告的工程进度款及农民工保证金；3、被告百色市人民医院是否在欠付工程款的范围内对承担连带支付责任。 关于焦点1，双方所作的工程进度款审核意见能否作为结算依据问题。本案中，原告已依约对案涉工程进行了施工且已竣工，经施工单位及勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收确认工程质量合格，虽然被告百色市人民医院与被告武汉建工集团公司至今未完成总结算，但原告在施工过程中的每一价段进度本期所完成的工程量及工程进度款，都经过监理单位、工程造价咨询单位、建设单位的审核确认，故原告每一期所完成的工程进度款，应作为原告结算应得的工程款，被告百色市人民医院对案涉工程是否进行总结算，不影响该院通过对已审核确认的每一期所完成的工程进度款进行汇总后，作为原告已完成的工程款进行确认，故原告主张已完成的工程款合计为177119916.38元，于法有据，该院予以采信。扣减已支付的工程进度款149193879.76元，实际尚欠工程款为27926036.62元，故原告要求被告武汉建工集团公司支付工程款共计27926036.62元及逾期利息的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。因被告武汉建工集团公司广西分公司为武汉建工集团公司分支机构，其民事责任由武汉建工集团公司承担。对于被告武汉建工集团公司提出其收到发包人支付的工程款并扣除相应的总包管理费、管理人员工资、税金、建筑安装工程劳动保险费后，剩余工程款已足额向原告支付，不存在欠付原告进度款的情况，且原告已承诺若发包人未按期足额支付工程款，其不向武汉建工集团公司主张索要工程款的问题，因被告武汉建工集团公司将案涉工程转包给原告施工并签订《承诺函》，违反了法律规定，应为无效，被告武汉建工集团公司主张按《承诺函》约定履行，无法律依据，该院不予采信。 关于焦点2，部分工程进度款及农民工保证金问题。对于原告主张的工程进度款735000元，因涉及到管理人员工资、税金、建筑安装工程劳动保险费等由原告承担，被告武汉建工集团公司扣出该费用理由充分，且原告未能举证该工程进度款应扣的数额，故原告要求被告武汉建工集团公司支付工程进度款735000元的请求，证据不足，该院不予支持。对于800000元的农民工保证金，虽系被告武汉建工集团公司用该项目建设资金向百色市人力资源和社会保障局缴纳，但因未达到退还的条件，百色市人力资源和社会保障局至今尚未向被告武汉建工集团公司退还，并非被告武汉建工集团公司故意占用和拖欠原告的农民工保证金，故原告要求被告武汉建工集团公司支付农民工保证金800000元的请求，于法无据，该院不予支持。 关于焦点3，被告百色市人民医院的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，原告已完成的工程款合计为177119916.38元，扣减已支付的工程进度款149193879.76元，实际尚欠工程款为27926036.62元，故原告要求被告百色市人民医院在欠付工程价款范围内对被告武汉建工集团公司应支付原告的工程款27926036.62元及利息（以27926036.62元为基数，从2019年11月28日起按当年全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计算至付清为止）承担连带给付责任。被告百色市人民医院提出案涉工程没有进行验收总结算，其只按工程进度付款，不承担支付全部工程款责任的主张，于法无据，该院不予采信。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、由被告武汉建工集团股份有限公司支付原告**、***、***工程款27926036.62元；二、由被告武汉建工集团股份有限公司支付原告**、***、***逾期付款利息（以27926036.62元为基数，按当年全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，从2019年11月28日起计至付清之日止）；三、被告百色市人民医院在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原告**、***、***的其他诉讼请求。本案案件受理费189105元，财产保全费5000元，由原告**、***、***承担18615元，被告武汉建工集团股份有限公司承担170490元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。原审被告市医院提交证据1：三份函，证明因承包方没有提供有关验收需要的材料，尤其是节能项目材料，导致市医院无法进行竣工验收；证据2：涉案工程《工程结算审核报告（初稿）》，证明广西翰林工程项目管理有限责任公司初步核定该工程的竣工结算款为171998965.33元，扣减劳保费3037929.34元后，初审审核结算金额为168961035.99元；证据3：《初审意见》，证明初审审核结算金额为168961035.99元，核减金额为18916564.47元，该核减金额系因部分资料不完整，对于资料不完善且能确定已经完成施工的项，先按定额、网上询价等手段进行计价，审核金额暂定；证据4：微信聊天记录，证明施工方一直未对工程竣工结算价款作出审核意见。上诉人武汉建工集团公司质证意见：对证据1的三性有异议，项目的竣工验收资料原件均由三被上诉人保管，未能办理最终节能验收的责任在于三被上诉人；在三被上诉人对证据2、3进行确认前，其对证据2、3的三性无法认可；证据4恰好印证了其方观点，其作为被挂靠人，没有直接参与涉案工程的结算，结算由三被上诉人以武汉建工集团公司名义与市医院对接办理，在三被上诉人尚未就结算结果与市医院达成一致前，武汉建工集团公司无法自行与市医院确认结算金额。被上诉人**、***、***质证意见：对证据1的三性均有异议，函件不是发给被上诉人，而是市医院与上诉人之间的函件往来，对真实性无法确认；对证据2、3的合法性有异议，该初审报告是市医院单方委托审计的，未经施工单位、监理单位和实际施工人的同意，不具有合法性。且根据初审意见，部分资料是不完整的，导致初审报告的结论不真实；对证据4的真实性有异议，无法确认身份，无法确定是与何人的聊天记录且内容不完整，无法确认真实性。武汉建工集团公司广西分公司未作出质证意见。其他当事人均未提交新证据。对于当事人二审提交的证据，结合双方的举证、质证意见，本院认证如下：原审被告市医院提交的证据与本案有关联，可作为定案的参考。 二审期间，本院向上诉人武汉建工集团公司和被上诉人**、***、***发出通知，限其在指定期限内对广西翰林工程项目管理有限责任公司就本案工程作出的初步结算审核报告提出复核意见，完成结算复核程序以便形成最终结算审核报告，但到期后仍未能形成本案工程最终结算审核报告。 2023年11月21日，本院向广西翰林工程项目管理有限责任公司了解本案工程最终结算审核报告未能形成的原因。广西翰林工程项目管理有限责任公司回复本院表明：最终的结算审核报告需施工单位、建设单位及审核单位共同同意并确认最终的审核结果才可以出具，现因武汉建工公司答复无法确认而导致未能形成最终审核报告。且在初步结算审核报告中，已经列明部分资料不完善，但对于资料不完善且能确定已经完成施工的项目，其公司先按照经验、定额、网上询价等手段进行计价，初步审核报告中的审核金额为暂定，还需完善相关资料才能出具最终的结算审核报告，但施工单位未补充相关资料。 2023年12月20日，本院向广西翰林工程项目管理有限责任公司了解本案工程进度款相关问题。广西翰林工程项目管理有限责任公司回复本院表明：为保证工程顺利实施，合同内的工程量存在超进度报送的现象，因此部分工程量未能结合现场实际完成情况进行计量，而是按照工程量清单量进行计量并支付进度款。进度款支付只是工程目标管理和控制进度支付的依据，工程结算再根据实际完成的工程量计算并调整。进度款支付仅为暂定价、预算价，不能作为结算的依据，工程价款应以最终结算为准。 2023年12月22日、2024年1月5日，本院询问被上诉人**、***、***是否申请鉴定本案工程造价，其均表明不申请鉴定，如现有证据无法证明诉讼主张将自行承担举证不能的不利后果。 另查明，上诉人武汉建工集团股份有限公司的法定代表人变更为***。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告市医院将涉案工程项目发包给武汉建工集团公司承包建设，后武汉建工集团公司将工程转包给三被上诉人**、***、***，并由武汉建工集团公司广西分公司与三被上诉人签订《承诺函》，约定三被上诉人作为实际施工人对涉案工程进行施工建设。现三被上诉人诉请要求上诉人武汉建工集团公司支付工程款、市医院在欠付工程款范围内承担责任，应举证证明本案工程总价款、已支付款项和欠付款项等事实。而三被上诉人在一审提交的建设工程进度款审核意见、造价形象进度汇总表、工程款支付证书、中期支付汇总表等证据，均为工程阶段性进度款的审核和支付，并非工程的最终结算，即便每一期的进度款已由建设单位、监理单位、跟踪审计单位和施工单位审核并**确认，但工程进度款仅为阶段性支付工程款的暂定价格，不能作为工程最终结算价款，故三被上诉人提供的这些证据不足以证实工程总价款，一审以每一期进度款汇总相加总和作为本案工程总价款不当，本院予以纠正。本案工程跟踪审计单位广西翰林工程项目管理有限责任公司已对本案工程作出初步的结算审核报告，但三被上诉人未对此进行复核，导致无法形成最终的结算审核报告。而在现有证据无法证实本案工程总价款的情况下，本院向三被上诉人释明是否申请对本案工程造价进行鉴定，但三被上诉人均表示不申请鉴定并自负举证不能的不利后果，因此，三被上诉人的诉讼请求证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定事实不清，支持三被上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2022）桂1002民初3517号民事判决； 二、驳回被上诉人**、***、***的诉讼请求。 一审案件受理费189105元，财产保全费5000元，二审案件受理费181430元，均由被上诉人**、***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二四年一月五日 书记员　　覃　静