***、***民间借贷纠纷再审民事裁定书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）赣01民再33号

抗诉机关：江西省人民检察院。

申诉人（原审被告、二审被上诉人）：***，男，1949年12月6日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。

委托诉讼代理人：姜群，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑娜，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

被申诉人（原审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年5月26日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。

被申诉人（原审被告、二审上诉人）：江西省屹博装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道**云中城**办公楼****，统一社会信用代码：913600001582939071。

法定代表人：周清泉，总经理。

委托诉讼代理人：熊劲松，江西人民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵金呈，江西人民律师事务所实习律师。

原审被告：严九生，男，1972年11月3日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区，现正在南昌市洪城监狱服刑。

原审被告：杜玉清，女，1971年10月14日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。

原审被告：严安定，男，1978年11月17日出生，汉族，江西嘉和物业有限公司员工，住江西省吉安市万安县。

申诉人***因与被申诉人***、江西省屹博装饰工程有限公司（以下简称屹博装饰公司），原审被告严九生、杜玉清、严安定民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）赣01民终223号民事判决，向江西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2018]36000000127号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院作出（2019）赣民抗14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察官黄萍，检察官助理李文华出庭。申诉人***及其他委托诉讼代理人郑娜，被申诉人***，被申诉人屹博装饰公司的委托诉讼代理人熊劲松，原审被告严九生、严安定到庭参加诉讼，原审被告杜玉清经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江西省南昌市人民检察院抗诉认为，有新证据证明原审判决认定借款人未履行本案还款义务的事实不清。

首先,检察机关调取的严九生卡号52×××39的建设银行账户交易明细属于新证据。由于债务人严九生、杜玉清缺席本案原审审判,***主张严九生归偿还过借款但无法提供相关证据证明,在本案原一审法庭开庭时其也就严九生夫妇是否向***还款请求法院予以核实,但法院未予调查查明。现严九生在监狱服刑,杜玉清仍然无法联系,***本人调取不到严九生有关账户信息,系客观不能。检察机关为核实案情,根据***的申请依法调取了严九生有关账户交易明细,该证据属于在原审庭审结束前已存在,因客观原因于庭审结束后才发现,逾期提供证据的理由成立,属于本案的新证据。

其次,上述新证据能够证明原判决认定的基本事实不清。20189月29日检察机关向中国建设银行江西省分行调取的严九生在该行所开设的所有账户2012年6月5日至2013年5月30日期间交易明细,查明严九生通过其卡号为52×××39的建设银行个人账户分别于2012年6月28日向***转款55000元、2012年7月26日转款50000元、2012年8月28日转款55000元、2012年9月29日转款60000元,共计转款22万。这四次转账显示出一定的规律,转款时间相对集中在每月月底26日至29日,转款金额平均为55000元。2014年10月8日,在南昌高新区法院本案原一审开庭笔录第8页,***陈述***每月领5万元的利息,半年后领不到了,***才找他。2018年9月26日、2019年1月22日,检察机关向严九生作调查,其指出2013年3月之前陆续通过银行转账的方式向***支付了利息。上述转款记录能与严九生、***的陈述基本印证。虽然,***接受检察机关询问时,主张上述转款是严九生归还本案债务之前的其他债务,但没有提供充分证据予以自证。新证据证明严九生归还本案部分借款的盖然性更大。

综上所述,有新的证据,足以推翻南昌市中级人民法院(2016)赣01民终223号民事判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项,第二百零八条第一款的规定,向你院提出抗诉,请依法再审。

申诉人***申诉称，一、原二审法院认定屹博装饰公司为本案的担保人,属于认定事实错误,其应为借款人。首先,从本案的两份借款合同内容来看,三洲装饰公司均加盖了公章,且均加盖在借款人位置,并未盖在担保人位置,也没有注明其系担保人的内容;其次,本案中借款人严九生与担保人严安定系兄弟关系,在其出具的《关于***与严九生借款的情况说明》中明确提到,变更后的三洲装饰公司实际控制人仍为严九生,公司公章均由其控制并使用,因严九生系借款人,无论借款合同的盖章是在合同签订时还是之后加盖,认定屹博装饰公司为担保人没有事实依据,更不符合常理。因此,屹博装饰公司应为借款人。再次,从***和严九生的聊天短信内容显示,严九生借款系因其在福建签订的15万平方米的建筑施工合同需要保证金100万,根据法律规定和经验法则,以自然人的名义去承接如此大的工程明显不符合实际,而且,屹博装饰公司工商登记的经营范围也与建筑工程相关。同时,短信中也明确提到可以由江苏商会秘书长(即申请人***)担保,即***在向严九生借款前,对于此次借款的担保人是非常明确的,即由***承担担保责任,后加入严安定作为担保人,但并未表明要求屹博装饰公司提供担保,并且,严安定作为借款人严九生的亲弟弟,应视为借款债务的诉讼主体,其担保责任不能免除。

二、原二审法院认定借款人没有偿还***任何本息不符合客观事实。经了解,严九生在2017年10月份因涉嫌合同诈骗被关押,严九生亲口供述,本案借款到期后,其通过建行以及公司会计李萍大概向***偿还了40万元左右借款。本案庭审中,***矢口否认收到还款,作虚假陈述,依法应追究相关的法律责任,担保人***不应承担本案的担保责任和连带责任。并且,2013年5月,借款人严九生曾向出借人***出具一份还款计划书,严九生确实是按该还款计划书偿还了部分借款的,并委托其辩护律师代为转达了还款的事实,否则,***也不可能直到2014年才向人民法院起诉。

三、原二审法院适用法律错误,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号应当适用本案的审理。根据该司法解释第21条规定,本案中,原二审法院在没有任何事实依据的情况下,擅自认定屹博装饰公司为借款担保人,违反该规定,属于适用法律错误。综上,原二审法院认定事实和适用法律均有错误,请求依法发回重审或改判***在本案中不承担任何责任。

被申诉人***辩称，原一、二审判决均有错误，同意发回重审查清事实，不同意***在本案中不担保责任。检察院调取的新证据所涉的款项是严九生归还其之前的借款和利息。

被申诉人屹博装饰公司辩称，申诉人的申诉请求未涉及要求屹博装饰公司承担责任的问题，检察院的抗诉书也没有认为屹博装饰公司应承担责任，故原审判决关于屹博公司不承担责任的认定是正确的。同时如果严九生确实偿还了部分借款，法院应依据事实予以认定。申诉人再审申请书中认为屹博装饰公司应为借款人的主张，与事实不符。原审法院对严九生因个人工程借款这一事实的认定是正确的，且其他当事人均证实印章是事后应***的要求加盖，故加盖印章的行为最多是保证行为，因保证期限已过，屹博装饰公司不承担保证责任。

原审被告严九生陈述称，除检察院查明的四笔还款外，其在2013年2、3月份还通过工商银行向***账户转过5万元左右。三洲装饰公司的公账也转过钱给***。三洲装饰公司是担保人身份，主要是因为其本人当时不在南昌，所以才让三洲装饰公司盖章。

原审被告严安定陈述称，本案系严九生个人与***之间的借款；是否还款以查账凭证和严九生本人陈述为准；其虽是保证人，但保证期已过，其不应承担保证责任。

本院再审认为，有新证据证明原审判决认定借款人未履行本案还款义务的事实不清。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2016）赣01民终223号民事判决及江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第115号民事判决；

二、本案发回江西省南昌高新技术产业开发区人民法院重审。

审判长　　廖江川

审判员　　张美燕

审判员　　姚永忠

二〇一九年十一月十一日

书记员　　杨佩柔