聊城市逸轩园林工程有限公司、聊城市天宇市政园林工程有限公司与江苏中南建筑产业集团有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1514号

上诉人（原审被告）：聊城市逸轩园林工程有限公司，住所地山东省聊城市。

法定代表人：马秀敏，总经理。

上诉人（原审被告）：聊城市天宇市政园林工程有限公司，住所地山东省聊城市。

法定代表人：王树振，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋绪征，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市。

法定代表人：胡红卫，董事长。

委托诉讼代理人：张祝华，该公司员工。

上诉人聊城市逸轩园林工程有限公司（以下简称逸轩公司）、聊城市天宇市政园林工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

逸轩公司、天宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：逸轩公司与中南公司于2014年5月9日签订《建设工程施工专业分包合同》，逸轩公司依据合同约定进行地面整理，并按照中南公司要求分批进行采购,经其验收合格（包括苗某质量、等级及数量）后进行种植。2014年7月24日，逸轩公司与中南公司经协商一致解除合同，双方进行结算，中南公司向逸轩公司应付工程款100万元，实际支付976031元，逸轩公司按约定开具100万元的发票。天宇公司与中南公司于2014年8月签订《建设工程施工专业分包合同》，天宇公司依据合同约定进行地面整理，并按照中南公司要求分批进行采购,经其验收合格（包括苗某质量、等级及数量）后进行种植。2015年9月施工完毕，天宇公司与中南公司进行结算，中南公司应向天宇公司支付工程款165万元，实际支付1627129.02元，天宇公司按约定开具165万元的发票。逸轩公司与天宇公司系两个合同主体，不存在共同承揽行为，一审认定逸轩公司与天宇公司作为共同承包人，共享合同权利，共同履行合同义务错误。一审鉴定机构现场清点时间为2018年10月22日，验收已过数年，苗某减少存在多种因素，仅依据评估鉴定统计数量违反公平公正原则。逸轩公司于2014年8月与中南公司解除合同，将施工项目交付中南公司，并按合同约定进行了验收结算，其质保期应为2014年8月至2016年8月。一审法院以2017年5月24日为工程验收合格之日起算两年为绿化养护期不当。一审鉴定报告超出鉴定范围，一审法院依职权鉴定范围应为法桐和雪松的单价，双方当事人均未提出工程量的统计评估。

被上诉人中南公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，其所称保质期不正确，案涉工程没有验收，应以整个兵圣宫工程竣工验收以后起算两年，一审认定并无不当。一审法院是依职权鉴定，非当事人申请鉴定，不存在超过鉴定范围的情况。请求驳回上诉，维持原判。

中南公司向一审法院起诉请求：1、逸轩公司返还过付工程款416964.67元，支付工期违约金45万元、质量违约金29.7万元；2、天宇公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年5月9日，中南公司（甲方）和逸轩公司（乙方）订立《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”）一份，与本案有关的主要条款：第2条、工程名称为广饶孙子文化公园兵圣宫绿化工程施工；第3.2条、分包范围孙子文化园兵圣宫区域苗某绿化种植工程，包括地形整理、绿化种植及苗某两年养护等相关内容；第4.1条、合同总价暂定2978630.24元，最终以甲方所属的中南控股集团工程审计部审定的结算价为准；第5.1条、本合同价款采用固定价格，综合的单价详见附件四；第6.1条、开工日期2014年5月10日，具体以甲方书面开工令为准；第6.2条、竣工日期2014年6月10日；第6.3条合同工期总日历天数30天；第6.5条、乙方还须按节点完成，每逾期一天，乙方支付违约金1000元，该违约金直接从乙方工程进度款中扣除；第6.6条、2014年5月30日止所有苗某种植完成；第7.1-7.4条、工程质量标准合格，分部工程一次性交验优良率达100%，分项工程一次性验收合格率100%，质量问题整改率100%；第7.5.2条工程质量经当地质监站、建设单位、监理单位、甲方验收未能达到7.1-7.4条约定的任一条款，除无条件整改至符合要求外，甲方有权要求乙方按合同暂定总价10%承担违约金；第10.1条、甲方应于2014年5月10日前向乙方提供图纸一套；第11.2条甲方有权决定项目主要材料的采购渠道、方式或品牌，对此决定，乙方必须严格遵守；第11.3条乙方采购的材料必须提供甲方要求的一切证书并得到甲方认可；第11.4.1条、乙方采购的材料，应在材料进场前一天通知甲方组织验收；16.6发生因甲方原因导致工期延误，乙方应在事件发生后7日内书面向甲方提出工期顺延申请，经甲方同意工期顺延的，乙方应在同意后12小时内以书面方式通知甲方办理签证，逾期办理，甲方不予认可；第19.3条、乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；第19.4条全部工程竣工一经建设单位验收合格，视为乙方对其分包的施工质量的最终确定，如在质量保修期内发生乙方承包范围内质量保修责任，按照本合同第20.7条执行；第20.7条乙方指定商维利到甲方办理收款事项，并在收款收据上必须加盖与合同主体一致的公章或财务专用章；第20.8条、保修金按合同造价的5%计取，分包工程的维护养护期为整体工程竣工验收备案后2年；第22.1条、乙方向甲方提供15万元履约保证金，在满足合同约定的工期、质量前提下于工程结算审计完成之后一星期内无息归还；第24.2.3条违反工期约定的，每逾期一日，乙方支付违约金1000元；第24.2.4条乙方违反本合同工程质量约定的，应承担返工、返修责任，工期不予顺延。该合同附件三系逸轩公司出具的《授权委托书》，主要内容：公司委托商维利为代理人，以公司名义参加苗某种植施工工程。附件四《广饶孙子文化公园兵圣宫苗某清单》，上面记载了苗某的品种、规格、数量、单价、合价等，其中包含整理绿化用地费、施肥费。

上述合同订立后，逸轩公司组织施工，天宇公司也参与施工。

中南公司先后于2014年9月11日、2015年7月31日、2015年9月14日向逸轩公司支付20万元、20万元、10万元，并于2014年10月23日以房抵款476031元，合计向逸轩公司付款976031元。中南公司还先后于2015年9月25日、11月3日、11月16日向天宇公司支付25万元、30万元、20万元，还于2015年12月31日以房抵款877129.02元，共向天宇公司支付1627129.02元。合计，中南公司向逸轩公司、天宇公司支付工程款2603160.02元。逸轩公司于2014年7月向中南公司开具金额100万元的发票，天宇公司先后于2015年9月24日、11月3日、12月31日向中南公司开具金额30万元、50万元、85万元的发票。

工程施工后，双方间未组织验收，也未办理结算。就绿化工程所在的整个工程项目，中南公司尚未与建设方结算，但建设方实际已启用绿化工程。

本案争议焦点之一、逸轩公司、天宇公司与中南公司的关系。

中南公司称：其与逸轩公司订立合同，后经逸轩公司告知，其得悉天宇公司也共同参与施工。尔后，其根据逸轩公司、天宇公司的指令，分别向逸轩公司、天宇公司支付工程款，也接收了逸轩公司、天宇公司分别开具的发票。其认为逸轩公司、天宇公司是共同承包人。

逸轩公司、天宇公司称：先由逸轩公司与中南公司订立合同，逸轩公司在完成部分施工任务后与中南公司协议解除了合同。嗣后，由天宇公司重新与中南公司订立合同，故承包人应为天宇公司。

对于逸轩公司、天宇公司主张的解除合同、重新订立合同的事实，中南公司不予承认，逸轩公司、天宇公司未举证证明。

一审法院分析认为，根据证据，与中南公司订立分包合同的相对人系逸轩公司。逸轩公司、天宇公司称逸轩公司与中南公司解除了合同，天宇公司重新与中南公司订立合同，均遭中南公司否认，逸轩公司、天宇公司未举证证明，不予采信。鉴于逸轩公司和天宇公司共同组织施工，且中南公司实际向逸轩公司、天宇公司支付工程款、接受逸轩公司、天宇公司开具发票的事实，又鉴于逸轩公司、天宇公司未明确其相互间工程量的区分，故一审法院认定实际与中南公司存在承包关系的相对人系逸轩公司、天宇公司，逸轩公司、天宇公司作为共同承包人应共同承担合同约定的承包人义务。

争议焦点之二、逸轩公司、天宇公司应得工程款数额。

中南公司称，逸轩公司、天宇公司于2015年9月施工完毕，后既不递交竣工验收报告，也不配合验收、清点。后其于2017年9月单方丈量清点，对照合同附件中记载的单价，确认逸轩公司、天宇公司应得工程价款为2186195.33元。其还说明：在施工过程中，因建设方的要求将原定的直径28-30㎝的银杏改为直径20-22㎝的法桐，并增植6米高的雪松6株。

逸轩公司、天宇公司称：其已完成合同约定的全部工程，并向中南公司提交了结算资料，中南公司不予结算；中南公司陆续支付的工程款就是其应得工程款总额的95%，即中南公司支付的款项就是其扣除质保金以后的应得工程款；其按合同附件四中载明的树种、数量栽种，即其实际种植了银杏树，未种植法桐。

闭庭后，逸轩公司、天宇公司书面补充说明，承认原定的银杏变更为法桐和雪松，逸轩公司、天宇公司按变更后的方案实际施工。

围绕本节争议，中南公司提供了以下证据：

1、《分包费用汇总表》，列明了树种、数量、单价、金额，汇总的总工程款为2207612元、不合格扣款为21416.67元。

2、《不合格扣款汇总表》，列明了树种、数量、合同单价、扣款单价，总扣款21416.67元。中南公司解释称，扣款原因系逸轩公司、天宇公司未进行护理，致使苗某死亡。

经质证，逸轩公司、天宇公司认为两份统计均未经其确认，无效。

审理中，一审法院要求逸轩公司、天宇公司提供向中南公司提交结算资料的证据，或逸轩公司、天宇公司完成工程量的记录等证据，以证明逸轩公司、天宇公司完成的工程量，但逸轩公司、天宇公司以未保留该方面的证据为由未予提供。一审法院建议双方当事人共同对现场苗某进行清点、丈量，就法桐、雪松的单价议价，均未果。

因就逸轩公司、天宇公司完成工程量及法桐、雪松单价，双方不能达成一致意见，一审法院委托正诚树木价格评估事务所对孙子文化公园兵圣宫区域内苗某的种类、数量（株数或面积）及法桐、雪松的种植工程综合单价予以评估。中南公司预付鉴定费4.8万元。鉴定机构现场清点、丈量时，双方当事人均派员在场并在树木清点统计表上签字确认。鉴定机构于2018年11月作出鉴定结论，其中明细表及树木清点统计表中列明：兵圣宫广场苗某种类包含合同附件四中列明的除银杏以外的全部种类及法桐、雪松；兵圣宫外围西南角（不在范围内）植有银杏；法桐、雪松的工程综合单价分别为3700元/棵、1700元/棵。

经质证，中南公司对鉴定结论无异议。逸轩公司、天宇公司提出以下质证意见：银杏树原先由其种植在广场范围内，后其根据中南公司传达的业主的要求，将原先种植的银杏树换种法桐，并将银杏树移植至兵圣宫外围，故银杏属其种植的范围内；对其余内容无异议。

一审法院的认证意见：中南公司提供的1、2号证据，系中南公司单方制作的统计表，未经逸轩公司、天宇公司确认，不具有证据效力。司法鉴定报告书，其证明效力，双方无异议，予以确认。至于逸轩公司、天宇公司对鉴定结论提出的异议，该异议与逸轩公司、天宇公司在庭审中作出的陈述以及其在鉴定机构现场清点时所作的承认不一致，也与逸轩公司、天宇公司在闭庭后作出的补充说明不一致，不予采信。

一审法院对逸轩公司、天宇公司应得工程价款认定如下：1、苗某种类按鉴定报告中列明的（不在范围内的除外）苗某种类为准。2、关于苗某数量、面积，按鉴定报告中记载为准。3、关于单价，分包合同附件四中列明的苗某，以附件四中列明单价为准；法桐、雪松以鉴定结论中列明工程单价为准。4、关于鉴定结论中未列明的、但分包合同附件四中所列的无种植内容的工程款的认定。除苗某规格、数量、单价外，附件四中还列明整理绿化用地、施肥的工程量、单价。因整理土地、施肥是绿化工程的基础工程内容，逸轩公司、天宇公司实际组织并完成绿化工程，由此表明整理土地、施肥任务已完工，该工程量及价款应予认定。据此，逸轩公司、天宇公司应得工程款2207162.94元（工程款统计表附后）。

争议焦点之三、逸轩公司、天宇公司的行为是否构成工期逾期。

中南公司认为，逸轩公司、天宇公司于2015年9月竣工，实际竣工日期迟于合同约定的竣工日期2014年6月10日，构成工期逾期。

逸轩公司、天宇公司称，其于2015年11月完成施工。并称：因苗某采购地不同，又因采购的苗某都需经中南公司确认，故采购、施工周期相对较长，且中南公司也认可其施工进度，故其行为不构成工期违约。

逸轩公司、天宇公司为证明中南公司认可其施工进度，援用中南公司提供的以下证据：

建设方向中南公司发出的《通知》一份，主要内容：为保证广场整体效果，要求对广场绿化进行部分调整，增植雪松6株，广场两侧的原银杏改为法桐，广场西侧已种植的白皮松移植与东侧对称位置。《通知》的落款日期2015年10月23日。

中南公司认为，该证据只能证明逸轩公司、天宇公司延误工期，不能证明其认可逸轩公司、天宇公司延误工期。一审法院认证认为，对《通知》的证明效力，双方均无异议，予以确认。

一审法院对本节争议事实分析认定如下：对于完工日期，逸轩公司、天宇公司自认的完工日期2015年11月迟于中南公司认可的日期，一审法院采信逸轩公司、天宇公司的自认，认定逸轩公司、天宇公司于2015年11月施工完毕。对照《分包合同》6.2号的约定，实际竣工日期迟于合同约定的竣工日，从表象看，逸轩公司、天宇公司的行为构成工期违约。但从中南公司提供的、逸轩公司、天宇公司援用的《通知书》看，直至2015年10月下旬，建设方对绿化的格局布置及树种尚有变动。自逸轩公司、天宇公司接到由中南公司转交的《通知书》至11月完成施工，期间属选购苗某、种植的合理期限。故逸轩公司、天宇公司未于分包合同约定的工期内完工，非逸轩公司、天宇公司之责任，逸轩公司、天宇公司的行为不构成工期违约。

争议焦点之四、逸轩公司、天宇公司是否存在质量不符约定的违约行为及违约金。

中南公司认为，逸轩公司、天宇公司在施工后不履行维护保养义务，致使苗某大面积死亡，该行为违约。根据分包合同第7.5.2条之规定，逸轩公司、天宇公司应按合同暂定工程价的10%计付违约金29.7万元。

逸轩公司、天宇公司否认存在违约事实，不同意按中南公司指认的合同条款承担违约责任。

一审法院对本节争议分析认定如下：《分包合同》20.8条约定，绿化工程维护养护期为整体工程竣工验收备案后2年。逸轩公司、天宇公司施工的绿化工程是中南公司总承包的工程项目中的一部分，对除绿化工程以外的其他工程的施工进度、质量，逸轩公司、天宇公司无权过问，也无能力掌控，故以整体工程验收时间来确定绿化工程的养护期显然有失公允，绿化工程养护期应以绿化工程竣工验收合格之日为起算日。因双方间实际未组织验收，建设单位已实际启用绿化工程，故建设单位启用之日应视为工程验收合格之日。在审理中，双方均未能确认建设单位的启用日期，经网络查询，广饶孙子文化公园兵圣宫于2017年5月24日开馆，一审法院以2017年5月24日为工程验收合格之日，并以此日起两年为绿化养护期，即养护期于2019年5月23日届满，目前仍处于养护期内。因双方均未提供逸轩公司、天宇公司当初实际完成的工程量，一审法院以鉴定机构根据清点之日现状确认工程量，故无法断定逸轩公司、天宇公司施工完毕至鉴定机构清点之日期间是否实际发生苗某死亡、减损的现象，进而不能断定逸轩公司、天宇公司是否存在不履行养护义务的违约行为。且中南公司追究逸轩公司、天宇公司违约责任所引用的合同条款系分包合同第7.5.2条，该条款内容“工程质量经当地质监站、建设单位、监理单位、甲方验收未能达到约定的任一条款，除无条件整改至符合要求外，甲方有权要求乙方按合同暂定总价10%承担违约金”，显然，该条款针对的是工程经验收未能达到标准的违约责任，不能在本节争议中适用。

综上，一审法院认为，中南公司与逸轩公司、天宇公司之间存在绿化工程施工合同关系，双方均应对照《建设工程施工专业分包合同》主张权利、履行义务。中南公司作为发包人，应履行支付工程款义务。逸轩公司、天宇公司作为共同承包人，应共同享受合同权利、共同履行合同义务。经统计，逸轩公司、天宇公司应得工程款2207162.94元，对照分包合同的约定，95%的工程款即2096804.79元支付期限已届满，中南公司实际已支付2603160.02元，已过付。现中南公司要求逸轩公司、天宇公司将超过应得全部工程价款以外的部分予以返还，其请求合理，予以支持，但金额应依照一审法院核定金额为准。中南公司提出的要求逸轩公司、天宇公司支付工期违约金45万元、质量违约金29.7万元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十七条之规定，一审判决：一、聊逸轩公司、天宇公司于判决发生法律效力之日起十日内返还中南公司395997.08元。二、驳回中南公司的其他诉讼请求。案件受理费15276元，由中南公司负担8000元，由逸轩公司、天宇公司负担7276元。司法鉴定费4.8万元由逸轩公司、天宇公司负担。中南公司已预交的受理费、司法鉴定费不予退回，逸轩公司、天宇公司承担的受理费、鉴定费于判决生效之日起十日内直接支付给中南公司。

二审中，逸轩公司、天宇公司提交园林施工设计图2份，以证明逸轩公司按照合同约定进行部分施工后解除合同。中南公司质证称，两份图纸没有任何中南公司的签章或者签字，真实性有异议，不能达到证明目的。本院经审查认为，该证据不能达到证明目的。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，逸轩公司上诉主张其与中南公司于2014年7月24日经协商一致解除合同，后天宇公司于2014年8月与中南公司签订合同，逸轩公司与天宇公司系两个不同的合同主体。但逸轩公司、天宇公司既未提供逸轩公司与中南公司解除合同的证据，亦未能提供天宇公司与中南公司签订的合同文本，对其上述主张难以采信。逸轩公司与天宇公司也不能具体区分各自施工内容。中南公司称未与天宇公司签订合同，只与逸轩公司有合同，也未与逸轩公司解除合同，天宇公司参与了施工。一审认定逸轩公司与天宇公司系共同承包人，共同承担返还责任并无不当。

一审鉴定机构现场清点时间虽在2018年10月22日，但种植的苗某具有特殊性，逸轩公司、天宇公司主张苗某数量缺少存在其施工外的其他因素，但并未提供充分证据证明。因双方当事人对逸轩公司、天宇公司施工的工程量无法达成一致意见，一审法院为查明案情就工程量进行鉴定并无不当。

逸轩公司二审又主张其于2014年8月与中南公司解除合同，与之前其所述于2014年7月24日解除合同相矛盾，且同样无充分证据证明。逸轩公司、天宇公司主张与中南公司进行了验收，但中南公司不予认可，逸轩公司、天宇公司亦未能提供双方进行验收的证据，故对其主张双方已验收的理由不予采信，其主张保质期至2016年8月的理由不能成立。一审法院以2017年5月24日广饶孙子文化公园兵圣宫开馆之日为工程验收合格之日起算两年为绿化养护期亦无不当。

综上，逸轩公司、天宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15276元，由上诉人聊城市逸轩园林工程有限公司、聊城市天宇市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　刘彩霞

审判员　杜太光

二〇一九年六月二十八日

书记员　李　熹