***与江夏（福建）建设工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽04民终897号 上诉人（一审原告）：***，男，1980年9月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江夏（福建）建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区乾***19幢二十六层6号。统一社会信用代码：91350400574737394K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建万融律师事务所律师。 一审被告：***，女，1981年10月26日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人***因与被上诉人江夏（福建）建设工程有限公司（以下简称“江夏公司”）、一审被告***合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2023）闽0403民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人江夏公司的委托诉讼代理人***到庭参加调查询问。一审被告***经本院传票传唤，未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2023）闽0403民初310号民事判决，对本案予以改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由江夏公司承担。事实与理由： 一、一审判决事实认定不清。一审认定“江夏公司分别于2018年4月6日、2018年6月25日、2018年7月10日就海翼·天成A1至8#楼及地下室（二次装修工程）项目采购事宜与佛山**陶瓷有限公司签订购销合同，江夏公司购买抛光砖（600*600）8450箱、4000箱、3571箱，货款含税金额为300000.35元、200000元、149999.86元”的事实错误，案涉合同未实际履行，是为了开票和归档需要补签。结合购买瓷砖款项往来看，江夏公司付给佛山市**陶瓷有限公司（以下简称“**公司”）的款项都是由***垫付，并不是由江夏公司直接支付给**公司，江夏公司从未在**公司处购买瓷砖，都是在***处购买，由***供货，一审法院对此亦予以认可。之所以由***陆续垫付55万元材料款，正如***答辩时所说，是因当时施工有压力，用***的资金先把瓷砖买回来送到海翼天成公司。因江夏公司要求该款项要有正式发票，而***是个人，无法满足开票需求，所以由**公司向江夏开具发票，江夏公司将款项转入**公司账户。在此过程中从未签订过购销合同，案涉三份购销合同是在工程结束后，江夏公司因归档需要，让***提交给**公司补盖，***一审提供的其与***微信聊天记录可以证明该事实，***在一审庭审中也予以明确，并不是分别于2018年4月6日、2018年6月25日、2018年7月10日签订。 二、一审判决遗漏认定江夏公司向***支付30万元材料款的事实。***自2018年1月1日开始向海翼·天成工地供货，出于对江夏公司的信任和考虑到江夏公司的资金压力，***前期不仅没有向江夏公司催讨货款，还垫付了55万元的材料款，直到2018年8月19日和20日，江夏公司才向***支付30万元材料款，***一审已提交该30万元的转账记录，但一审判决未记录在案。 三、对一审判决认定江夏公司与***签订包工包料的工程劳务合作合同有异议。该合同系挂靠合同，因违反法律规定而无效，案涉工程从开始到结束，江夏公司和***从未和***说过他们之间有签订合同，***不清楚他们是何关系，该合同只能约束他们，无法对外产生效力，且该合同约定也自相矛盾，如果真如合同所约定的那样由***包工包料，那为何江夏公司还要支付30万元材料款给***？ 四、对一审判决认定***是瓷砖的实际买受人，***与***之间存在瓷砖买卖合同的认定有异议。本案瓷砖实际买受人是江夏公司。1.2017年12月20日，海翼地产（沙县）有限公司作为发包人与江夏公司签订《建设工程施工合同》，约定将天成一期1#、2#、3#、4#、5#、6#楼电梯前室及公共部分二次装修工程承包给江夏公司，之后江夏公司与***签订《工程劳务合作合同》，***挂靠江夏公司并以江夏公司名义对外开展工程施工，因挂靠违法，***和***说她是工程负责人，想让***给海翼天成项目供货，***在一审也明确其是帮江夏公司购买瓷砖。如果***知道工程是***个人的，不可能向她供这么多货，尤其是***还为她垫付55万元材料款，极其不合理。正因为***说她是江夏公司项目负责人，项目需要瓷砖，款项由江夏公司支付，***才同意供货。此后江夏公司也如约支付部分款项，这让***内心更加确信其与江夏公司发生买卖合同关系。2.***以江夏公司项目需要瓷砖为由，找***供货，双方口头对供货单价、加工费等作出约定。在不考虑开票的情况下，由江夏公司直接将材料款汇入***账户内，本案江夏公司转给***30万元材料款就是这种模式。剩余材料款因为项目出账需要开具材料款发票，而***无法满足该要求，所以让**公司开具65万元发票，正常情况下需要江夏公司将65万元的材料款汇入**公司账户，但因江夏公司资金压力大，***同意先行垫付55万元材料款用于项目出账，等资金充足再偿还***。双方从未签订书面买卖合同，都是通过***将瓷砖送至工地，再由江夏公司直接向***付款，或由江夏公司向**公司付款（仅为开票需要），瓷砖实际买受人是江夏公司。 五、江夏公司、***应支付拖欠的材料款。1.从实际收益角度来看，合法的买卖关系受法律保护，江夏公司一审辩称其未与***签订合同，也未授权他人与***签订合同，根据合同相对性原则，不应当承担货款支付责任，但根据一审查明的事实，案涉海翼天成项目的承包人为江夏公司，***已提交证据证实案涉瓷砖均送至海翼天成项目工地，该工地已接收并使用，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条的规定，当事人一方已经履行主要义务对方接受的，该合同成立。***与江夏公司虽未签订书面合同，但***已实际将案涉瓷砖送至江夏公司承包的工地，江夏公司已经实际使用，是实际受益者，故江夏公司应承担支付货款的义务。且江夏公司已向***支付了30万元材料款，***亦有理由相信***的行为代表江夏公司，由此产生的法律后果应由江夏公司承担。***于2019年3月10日向***出具的借条经一审法院认定系对瓷砖货款的结算凭证，该行为构成第三人的债务加入，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，***应对江夏公司的欠款承担连带责任。2.从挂靠关系来看：（1）江夏公司将工程交给没有建筑施工资质的***，并向其收取管理费用，双方之间的挂靠行为因违反法律规定而无效。***没有施工资质，挂靠在江夏公司并以江夏公司的名义进行交易。对内来说，***与江夏公司是挂靠与被挂靠的关系，江夏公司向***收取管理费；对外来说，***与江夏公司是一个主体，买卖合同产生的法律后果和法律责任应当归属于江夏公司。***作为涉案工程实施工人及案涉货物的实际使用人，自然应就货款承担给付责任。（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。虽然该规定是程序法上的规定，但背后隐含了从实体法上挂靠人和被挂靠人对外需要承担连带责任这一法理。江夏公司通过招标投标成为合法承包人，是建设施工合同中约定的施工单位，其与发包方之间具有名义合同关系，挂靠人***与发包方具有事实合同关系。从事实合同关系来看，应当由***承担合同责任；从名义合同关系，应当由江夏公司承担合同责任。因此，***和江夏公司各自均有独立完整承担合同义务的责任。据此，对挂靠关系中适用连带责任，并不违背当事人对外建立合同关系的意思表示。江夏公司应知挂靠行为本身就是一种广义的违法行为，如不提供挂靠服务，***也不会存在发生赊欠材料款的情形，提供挂靠服务与欠款的发生具有一定因果关系，因此，被挂靠单位江夏公司对挂靠人***欠付的材料款应承担连带责任。即便挂靠人***对涉案项目进行实际施工，但被挂靠单位仍为该项目的管理人，工程的发包人只能依据合同相对性与中标人江夏公司结算，也即案涉买卖合同最终成果由江夏公司享有，其应当是法律意义上对外承担民事责任的合法主体。同时，江夏公司收取了一定的管理费，对工程有管理及监管责任，涉案项目工程款亦汇入其账户，案涉材料已经物化为工程的一部分，根据权利义务相一致原则，由江夏公司承担连带责任并没有侵害其权益。 综上所述，一审法院事实认定不清，遗漏认定江夏公司向***支付材料款的事实，导致一审法院未判决江夏公司承担支付材料款，从挂靠关系上看，江夏公司也应当对材料款承担还款责任，请求二审法院支持***的上诉请求。 江夏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉，维持一审判决。***以包工包料的形式承包了案涉工程，至于***向谁购买瓷砖系***个人的事实，与江夏公司无关。现行法律并未规定承包人以包工包料的形式承包工程后，发包人须对承包人对外买卖行为承担责任。 ***未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.江夏公司、***共同支付材料款500000元并支付逾期付款利息（该利息以500000元为基数，按月利率1.5%，从2019年3月11日起计算至欠款全部还清之日止）；2.本案案件受理费、公告费、保全费、保函费由江夏公司、***承担。 一审法院认定事实： 1.海翼地产（沙县）有限公司将天成一期1#、2#、3#、3A#、5#、6#楼电梯前室及公共部分二次装修工程发包给江夏公司施工，双方于2017年12月20日签订建设工程施工合同，对工程工期、造价等作出约定。 2.2017年12月22日，江夏公司与***签订工程劳务合作合同，江夏公司将天成一期1#、2#、3#、3A#、5#、6#楼电梯前室及公共部分二次装修工程以包工包料形式发包给***，由***负责提供工程项目所需的全部建筑材料、施工机具、机械设备，负责组织完成相应工程项目所需的全部劳务；江夏公司管理费按工程总造价的2.5%计取。 3.***于2019年3月10日向***出具一份借条，载明：“本人***向***借款人民币伍拾万，利息按1.5分/月”。 4.江夏公司分别于2018年4月6日、2018年6月25日、2018年7月10日就海翼·天成A1至8#楼及地下室（二次装修工程）项目采购事宜与**公司签订购销合同，江夏公司购买抛光砖（600*600mm）8450箱、4000箱、3571箱，货款含税金额为300000.35元、200000元、149999.86元。 5.***分别于2018年6月4日、2018年6月14日、2018年7月5日通过银行转账200000元、200000元、150000元给***。 6.***分别于2018年6月5日、2018年6月14日、2018年7月5日通过银行转账200000元、200000元、150000元给江夏公司。 7.江夏公司分别于2018年6月5日、2018年6月14日、2018年7月5日及2022年3月7日转款200000元、200000元、150000元及100000元给佛山市**陶瓷有限公司；佛山市**陶瓷有限公司于2018年4月27日、2018年7月13日、2018年7月26日开具价税面额300000元、200000元、150000元增值税发票给江夏公司。 8.***系佛山市**陶瓷有限公司授权的“**”牌陶瓷产品在福建省三明市的总代理，授权期限2017年1月1日至2020年1月1日。 一审法院认为，本案系因购买瓷砖而拖欠瓷砖款引发的买卖合同关系纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，虽然江夏公司与**公司签订案涉工程项目所需瓷砖购销合同，但从购买瓷砖的款项往来看，除2022年3月7日江夏公司转给佛山市**陶瓷有限公司的100000元是为了开具相应款项的税费发票外，案涉银行转账记录体现的款项是由作为佛山市**陶瓷有限公司在三明地区的代理商***转给***，***转给江夏公司再支付给佛山市**陶瓷有限公司的，并不是由江夏公司直接支付给佛山市**陶瓷有限公司，且从***与江夏公司签订的工程劳务合作合同看，该合同约定由***以包工包料形式施工并负责提供工程项目所需的全部建筑材料，再从借条看，案涉借条是***出具给佛山市**陶瓷有限公司在三明地区的代理商***，结合***庭审中关于瓷砖是***安排送至工地，由其雇请的**连收货等陈述，在案证据能形成高度盖然性，足以证明***是瓷砖的实际买受人的事实。案涉借条是***出具给***的，***认为是双方对瓷砖款进行结算后书写的，***庭审中辩解借条是因资金困难先行预估了500000元瓷砖款项才出具的，书写的时间是2018年3月10日而非2019年3月10日，鉴于***与***的转账行为主要发生在2018年6月、7月，且***并未提供证据佐证其主张，故对***的辩解不予采纳，确认案涉借条系***与***之间对瓷砖货款的结算凭证，直接约束***与***，再结合双方当事人的陈述，认定瓷砖买卖交易系发生于***与***之间，据此，确认***与***之间存在瓷砖买卖合同关系。案件审理过程中，***与***根据销货清单等证据材料对瓷砖供货数量、货款进行核实，双方认可瓷砖供货的货款总金额为831087.8元，另有加工费112644元，合计943731.8元。***认为应扣除所退瓷砖的款项，尚欠瓷砖货款的数额大概为500000元，与案涉借条记载的金额能够相互印证，故一审法院确认***尚欠瓷砖货款的金额为500000元。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。据此，***要求***支付尚欠的500000元的诉讼请求，一审法院予以支持。***以借条的形式确认尚欠货款，因借条上双方对逾期付款利息作了明确约定，故***要求***按照约定的月利率1.5%计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持；鉴于双方在借条中并未约定付款期限，故逾期付款利息自起诉之日起计算。江夏公司与***签订的工程劳务合作合同约定按工程总造价的2.5%计取管理费，***并未举证证明其具有施工资质，且双方在诉讼中也认可形成挂靠关系，故认定***与江夏公司之间成立挂靠法律关系。***挂靠江夏公司并以江夏公司名义负责施工，其与***达成的瓷砖买卖合同的相关权利义务并不能直接约束江夏公司，根据买卖合同的相对性原则，***无权请求江夏公司支付货款，故***要求江夏公司支付尚欠货款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第五百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，判决：一、***应于判决生效之日起七日内支付给***500000元及逾期付款利息（该利息按500000元为基数，按月利率1.5%自2023年1月5日起计至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8800元，因适用简易程序审理减半收取计4400元，由***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，***对一审认定以下事实有异议：1.对一审认定“江夏公司分别于2018年4月6日、2018年6月25日、2018年7月10日就海翼·天成A1至8#楼及地下室（二次装修工程）项目采购事宜与**公司签订购销合同”的事实有异议，认为前述合同均系江夏公司因开票和归档需要而补签；2.对一审认定“江夏公司与***签订工程劳务合作合同”的事实不知情，***在瓷砖供应过程中向***陈述其系替江夏公司管理案涉工程；3.一审判决遗漏认定江夏公司于2018年8月19日和2018年8月20日分别向***各支付15万元，共计30万元。江夏公司对一审认定“***于2019年3月10日向***出具一份借条”“***分别于2018年6月4日、2018年6月14日、2018年7月5日通过银行转账200000元、200000元、150000元给***”“***系佛山市**陶瓷有限公司授权的‘**’牌陶瓷产品在福建省三明市的总代理，授权期限2017年1月1日至2020年1月1日”的事实不知情，但对其表面真实性不持异议。除此之外，双方当事人对一审查明认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，***与***虽然没有签订书面合同，但根据***提供的双方交易形成的《销货清单》《银行转账凭证》《借条》等证据材料，结合***一审庭审中关于瓷砖是其找***购买并由***安排送至工地经由其雇请的**连收货等陈述，可以认定***与***之间的买卖合同关系成立。根据已查明的事实，***履行了出卖人交付货物的合同义务，***作为买受人应当履行支付货款的合同义务，一审法院确认案涉《借条》系双方对货款往来的结算凭证并据此判决***向***支付货款500000元及逾期付款利息（该利息以500000元为基数，按月利率1.5%的标准自2023年1月5日起计至实际付清之日止），并无不当。至于江夏公司应否承担案涉货款的支付义务，取决于***购买瓷砖的行为是否构成职务代理或表见代理。就本案而言，首先，***与江夏公司属于二次装修工程转包关系，***并未提交证据证明江夏公司有明确授权***代表其公司对外从事采购瓷砖的行为，亦未提交证据证明***与江夏公司之间存在合法的劳动关系，因此***购买瓷砖的行为不属于职务授权行为；其次，***与***口头约定的买卖合同，江夏公司并未对双方交易过程中形成的供货清单、销货清单和结算凭证等进行过确认或追认，且***与***在结算后亦系由***个人向***出具《借条》，对货款结欠金额和利息作出约定，江夏公司并未在该结算凭证中**确认；再次，江夏公司与***之间签订的劳务合作合同明确载明案涉二次装修工程以包工包料形式发包给***，由***负责提供工程项目所需全部建筑材料，该合同内容并未显示***可以代表江夏公司对外实施材料采购行为。虽然江夏公司曾向***转账支付材料款30万元，但江夏公司对此已作出合理解释，即其系根据***的指令向***支付该款项，故***仅凭该30万元款项的转账凭证尚不足以证明***系代表江夏公司与其建立买卖合同关系；最后，***作为“**”牌陶瓷产品的三明总代理，在经营活动中未签订书面买卖合同，亦未查看***是否具有代表江夏公司采购瓷砖的授权委托书，显然未尽到必要的审查注意义务，存在过失。综上，现有在案证据尚不足以证明***与***在交易时具有足以使***善意无过失地相信***有权代表江夏公司的事实和理由，一审法院结合在案证据并根据合同相对性原则未支持***要求江夏公司支付案涉货款的诉讼请求，符合法律规定。***上诉主张江夏公司系瓷砖实际买受人应对案涉货款承担付款义务以及江夏公司即使作为被挂靠人亦应就挂靠人***欠付的案涉货款承担连带责任，事实和法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月十七日 书记员　　陈　昕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。