凯里乾兴生态农林开发有限公司、贵州顺恒通建设工程有限公司合同纠纷执行审查类执行裁定书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）黔26执复9号

复议申请人（被执行人）：凯里乾兴生态农林开发有限公司，住所地贵州省凯里市下司镇淑里村。

法定代表人：贾春雨，公司董事长。

委托代理人：杨代军，贵州维律律师事务所律师。

复议申请人（被执行人）：贵州顺恒通建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦14层9号。

法定代表人：何扬，公司执行董事兼总经理。

ｑ申请执行人：宋治国，男，1977年5月1日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市芙蓉区。

委托代理人：殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。

委托代理人：蒋映洋，湖南骄阳律师事务所实习律师。

复议申请人凯里乾兴生态农林开发（以下简称“黔兴公司”）、贵州顺恒通建设工程有限公司（以下简称“顺通公司”）不服凯里市人民法院（2020）黔2601执异12号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

凯里市人民法院查明，关于宋治国与乾兴公司、顺恒通公司合同纠纷一案，宋治国于2019年6月12日向本院申请强制执行乾兴公司、顺恒通公司工程款11684879.55元、律师费20万元等款项。案件执行过程中，宋治国与乾兴公司、顺恒通公司于2019年8月2日签订《执行和解协议》，主要内容如下：1.乾兴公司、顺恒通公司须在2019年8月5日支付宋治国100万元工程款，截至2019年8月4日已支付9556653元（以实际对账单为准）。2.双方按照调解书的约定，重新抓阄选出结算公司对宋治国承建的下司生态农林观光园工程进行结算。结算依据为调解书约定的宋治国在法院提交给乾兴公司、顺恒通公司的竣工图纸、材料市场价格询价单及合同外工程现场签证单，乾兴公司、顺恒通公司须在本协议签订前完成对竣工图纸、材料市场价格询价单的签字确认工作。双方不得干预结算公司结算工作，否则承担一切法律责任。本次结算报告出具后，双方均有权根据本协议约定的结算方法、结算依据及结算相关法律法规对结算报告进行核对和审查，若任何一方未在五个工作日内对结算报告核对和审查完毕，或者双方未发现结算报告存在违反本协议约定的结算方法、结算依据和结算相关法律法规及公平公正或计算明显错误的情形，结算报告在核对和审查期限届满后立即生效；若确有证据证明结算报告存在违反公平公正或计算明显错误的情形，双方须在三日内按照本协议约定的结算方法、结算依据和结算相关法律法规及行业规定解决存在的问题，并在调整后的结算报告上签字，立即生效。3.本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司应支付宋治国的剩余款项从结算报告生效之日起（包含当日）按照人民银行同期贷款利率支付利息。4.本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司须在2019年10月15日前支付宋治国150万元工程款。5.乾兴公司、顺恒通公司支付本协议第1条、第4条约定的款项后，应于2019年12月15日前再支付宋治国100万元工程款。6.乾兴公司、顺恒通公司支付本协议第1条、第4条、第5条约定的款项后，应于2020年1月15日前再支付宋治国150万元工程款。7.乾兴公司、顺恒通公司应于2020年6月30日前将本案剩余款项全部支付给宋治国……12.若乾兴公司、顺恒通公司未按照本协议约定履行到期付款义务，连带责任保证人贾春雨、李杉、何扬、秦春华也未履行连带责任义务，宋治国随时可以根据（2019）黔2601民初1543号民事调解书及本协议向法院申请恢复强制执行，乾兴公司、顺恒通公司及各保证人不得提出任何异议……

乾兴公司、顺恒通公司在作为结算依据的竣工图上签署意见如下：“同意以该竣工图作为结算依据，但合同外及新增项目必须结合现场收方记录表进行计算，如果竣工图上图纸计算与工程量清单上标明的工程量有出入，以实际计算为准。”

双方当事人签订《执行和解协议》后，李杉于2019年8月5日、2019年8月6日向宋治国转账共计100万元。双方当事人抓阄选定纵横博跃公司对宋治国承建的下司生态农林观光园工程进行结算，纵横博跃公司经结算于2019年9月29日出具《结算书》，结算工程造价为18997610.63元。结算过程中，因纵横博跃公司未能在约定的期限内出具结算报告，乾兴公司于2019年9月23日向纵横博跃公司发送《告知函》，纵横博跃公司于次日向乾兴公司发送《复函》称：“……我司于2019年8月26日已发函告知委托方对‘竣工图’及图中‘工程数量表’施工内容进行详细解释说明。后委托方提供的‘竣工图数量表解释及说明’相关资料未有贵司签字确认，不符合执行和解协议约定，故未能在2019年9月10日提交完整准确的工程竣工结算成果。我司为秉承公平公正、保质保量的原则完成结算编制，已发函催促委托人将‘竣工图工程数量表的解释及说明’详细内容与贵司签字确认。根据执行和解协议，只有你们签字确认我司才能以此作为依据，继续进行结算编制工作。故请贵司尽快与委托人确认‘竣工图工程数量表的解释及说明’相关内容。特此函复！”（委托方指宋治国）

宋治国、乾兴公司收到《结算书》后，均对结算提出异议。2019年10月12日，纵横博跃公司组织召开异议意见会，经宋治国、乾兴公司、纵横博跃公司三方签字的《会议纪要》载明：“……3、乾兴公司提出竣工图无法计算工程量部分及图纸上做法不明确的内容应明确做法，图纸上提供工程量不能满足04定额计算规则……5、宋治国与乾兴公司双方争议的工程量总量问题已不在纵横博跃公司权利、义务范围内。因乾兴公司提出工程量总量不能确定，所以宋治国提出‘若双方已提交的结算材料不能确定工程量总量，因工程量总量未能确定不能出具确定的结算成果，请纵横博跃公司出具说明’。”

2019年10月14日，纵横博跃公司出具《结算修正报告》，其中载明：“三、修正结算总造价及相关说明……我方依据造价计算规则及相关法律法规，将业主方及宋治国提出异议进行修正，按照宋治国提出的市场询价记录再次进行了询价，并作出修正；按照造价计算规则，针对乾兴公司提出的竣工图上无法计算出部分工程量的异议（2019年10月12日会议纪要第三条），我方逐一对乾兴公司提出的异议进行修正，将结算成果分为两部分，其中一部分为双方没有异议部分，另一部分为双方有争议无法确认部分，我方只是造价公司，在法院提供的结算依据存在争议的情况下，我方无法做出公平的判断，有争议部分只有当事人双方自行解决，待双方意见一致后，我方再对结算成果按照双方统一意见进行调整。本次修正结算总造价为19076675.81元，其中凯里乾兴生态园（双方无异议部分）为7663475.42元；凯里乾兴生态园（双方有争议部分）为11413200.39元。”（业主方指乾兴公司）

因乾兴公司对竣工图部分工程量有异议，双方当事人未能达成一致意见予以解决，乾兴公司、顺恒通公司及连带责任保证人据此没有再向宋治国付款，故宋治国于2019年10月21日向本院申请恢复执行乾兴公司、顺恒通公司工程款10774879.55元及利息等款项。本院在执行过程中作出（2019）黔2601执恢188号之四、之七、之八执行裁定书，分别冻结了顺恒通公司的中国建设银行52050169623600000513-1账户、乾兴公司的贵州省农村信用社联合社820000000001119264-1账户、乾兴公司的中国建设银行52050166523600000004-1账户，冻结存款金额为10853054元，冻结期限为十二个月。随后，乾兴公司、顺恒通公司提出执行异议。

凯里市人民法院认为，当事人在民事活动中应当遵循诚实信用原则，宋治国与乾兴公司、顺恒通公司应当严格依照发生法律效力的《民事调解书》及合法有效的《执行和解协议》行使权利、履行义务。在履行《执行和解协议》过程中，纵横博跃公司依据双方当事人确认的竣工图等结算依据进行结算并出具《结算书》，乾兴公司以竣工图工程量问题为由对《结算书》提出异议，纵横博跃公司对结算进行修正后得出涉案工程总造价，其中有争议部分占总造价的近60%。换言之，正是因乾兴公司对其先前确认的竣工图工程量不予认可，在当事人存在争议的情况下，纵横博跃公司在结算中未能完全确定涉案工程总造价。尽管乾兴公司、顺恒通公司及李杉向宋治国支付的款项已超过涉案工程结算造价无异议部分的金额，但乾兴公司的前述行为致使经本次结算约定的付款条件不能成就以及宋治国的合同目的不能实现，乾兴公司对此存在重大过错，视为乾兴公司、顺恒通公司没有完全履行《执行和解协议》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人有权申请执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行。凯里市人民法院根据宋治国的申请恢复执行并采取涉案冻结执行措施，有事实和法律依据。综上所述，乾兴公司、顺恒通公司提出的异议，理由不能成立，凯里市人民法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人凯里乾兴生态农林开发有限公司、贵州顺恒通建设工程有限公司的异议请求。

复议申请人乾兴公司称：一、请求人民法院依法撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2020）黔2601执异12号执行裁定书。二、请求人民法院支持复议申请人的执行异议申请，撤销（2019）黔2601执恢188号之四执行裁定书，解除对顺恒通公司的银行账户的冻结、撤销（2019）黔2601执恢188号之七裁定书，解除对乾兴公司的账户冻结、撤销（2019）黔2601执恢188号之八执行裁定书，解除对乾兴公司的账户的冻结。三、请求人民法院中止对本案的执行，裁定申请复议人与被申请人继续履行《执行和解协议》。四、请求人民法院在对有争议部分的工程量以及结算的总造价未明确的情况下不予恢复执行或暂缓执行，同时请求法院对有争议部分的工程量及结算总价，重新由法院委托第三方有资质的鉴定公司现场勘验，双方当事人共同在第三方的见证下共同认可涉案工程量重新结算成就工程造价，以便复议申请人更好地履行完毕执行和解协议。事实与理由：一、复议申请人一直都在按照《执行和解协议》的约定履行自己的义务。对纵横博跃公司出具的“结算修正报告”明确无异议部分763475元，有争议部分11413200元，正因为结算公司不能客观的成就总造价才造成约定的付款条件不能成就以及宋志国的合同目的不能实现，对此存在的“重大过错”不应该由复议申请人承担，根据《关于执行和解若干问题的规定》第十一条第三项的规定：被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务。人民法院应当裁定不予恢复执行。二、原审法院认定因复议申请人的过错导致《执行和解协议》系认定事实错误，适用法律错误。复议申请人与宋治国在《管控中心竣工图》上的签字以及《执行和解协议》里的规定可以证明双方均同意“以此竣工图作为结算依据，但合同外及新增项目必须结合现场收方记录表进行计算，如果竣工图上图纸计算与工程清单上标明的工程量有出入，以实际计算为准。”，“该核减的必须核减，该增加的必须增加”。竣工图纸及结算书均是宋治国单方面提供，没有得到监理方及业主方（复议申请人）的签字确认，该竣工图及结算书不专业、不真实、不客观，导致了《执行和解协议》约定的履行条件尚未成就，复议申请人对此没有过错。三、贵州纵横博跃公司的经营范围是“工程造价咨询”，没有工程造价鉴定，且是宋治国自行委托，违反了回避原则。纵横博跃公司出具的“结算修正报告”中没有看到该公司资质及鉴定师鉴定证书，导致不能真实、客观鉴定出涉案工程的真实造价。四、凯里市法院虽然组织了听证会，但没有组织有相关资质的公司和双方当事人到现场逐项查明。或请求法院责令对方将这次结算有争议部分起诉到法院，由法官依法客观判断和裁决。综上所述，复议申请人没有不完全履行执行和解协议，造成履行条件尚未成就的过错是申请执行人和纵横博跃公司造成的，不应当恢复执行，请求上级人民法院支持复议申请人的复议申请。

宋治国辩称：一、贵州省凯里市人民法院作出的（2020）黔2601执异12号执行裁定书认定被执行人存在重大过错，视为没有完全履行《执行和解协议》的事实完全正确，适用法律正确。1、双方签订执行和解协议的前提条件是被执行人必须对重新进行结算的结算依据竣工图纸、材料市场价格询价单签字确认。自2019年4月2日调解书出具之日至2019年8月2日将签字确认的结算材料移交给申请执行人期间，被执行人从未对结算材料提出任何异议。执行申请人也是基于收到被执行人已签字确认的竣工图纸、材料市场价格询价单，根据签字确认的结算材料进行重新结算才同意与被执行人达成执行和解的。2、在履行执行和解协议过程中，被执行人违反执行和解协议的约定，明确否认已经双方签字确认的涉案工程的工程数量，导致纵横博跃公司无法出具准确的涉案工程总价款，致使执行申请人的合同目的不能实现，所以被执行人的违约行为造成执行和解协议已无继续履行可能性。二、关于被执行人在复议申请书中提到的“竣工图纸是宋治国单方面提供的，没有得到监理方及业主方的签字确认，竣工图纸不专业、不真实、不客观，有胡编乱造的虚假成分；在《执行和解协议》中也是宋治国提出由其单方去找新的评估公司；及最重要的一点是按照04定额根据其提供的竣工图是根本计算不出结果的”等问题。1、在2019年4月2日，被执行人在调解阶段已经认可了竣工图纸的真实性，2019年4月2日至2019年8月2日期间，未提出任何异议，并将签字确认的竣工图纸移交给执行申请人作为重新结算的依据，竣工图纸每一页都有被执行人代表人的签字。2、纵横博跃公司是被执行人在凯里市备案的具有结算资质库存公司挑选出来并通过抓阄的方式由被执行人抓阄选出来的。3、竣工图纸已包含并明确标注了涉案工程的工程数量，经双方签字确认作为结算依据提交给了纵横博跃公司，涉案工程数量已经确定，无需根据04定额再去计算涉案工程的工程数量。三、关于被执行人在复议申请书中提到的“3、贵州纵横博跃公司的经营范围是“工程造价咨询”，没有工程造价鉴定…所有导致履行条件尚未成就的过错不在复议申请人，而是在纵横博跃公司和宋治国”的问题。从调解书和执行和解协议，双方明确约定的是根据双方签字确认的结算材料委托结算公司出具造价结算报告，不存在任何对涉案工程进行造价鉴定或审计的约定，结算不等于鉴定。纵横博跃公司是被执行人从凯里市备案库存具备结算资质公司中抓阄出来，申请执行人按照执行和解协议约定与该公司对接，执行申请人完全是按照执行和解协议执行的。四、关于被执行人在复议申请书中提到的“4、根据贵州省黔东南州中级人民法院执行裁定书（2020）黔26执复2号“该争议部分能否最终结算，即本案中结算报告至今无法完成的原因，凯里市法院应组织双方听证进一步查明”……由法官依法客观判决和裁决”的问题。1、凯里市法院已经组织双方进行听证，查明因为乾兴公司对先前确认的竣工图纸工程量不予认可，导致纵横博跃公司在结算中未能完全确定涉案工程总造价。2、被执行人出尔反尔，在民事活动中完全不遵守诚实信用原则，对已经发生效力的民事调解书及执行和解协议都未能按照约定履行义务，坚决否认已经双方签字确认的涉案工程的工程数量，导致纵横博跃公司无法出具准确的涉案工程总价款。鉴于被执行人的种种恶行，已无再进行结算的可能性和必要性。综上所述，请求贵院依法维持（2020）黔2601执异12号执行裁定书，驳回被答辩人的异议，以维护答辩人的合法权益。

本院查明事实与凯里市人民法院查明事实一致。

本院认为，根据宋治国与乾兴公司、顺恒通公司签订的《执行和解协议》约定，双方选定备选结算公司后抓阄决定由纵横博跃公司依据双方当事人确认的竣工图等结算依据，进行结算并出具《结算书》，纵横博跃公司在结算中，依据双方签字的竣工图纸，进行现场勘查后，作出结算报告。根据纵横博跃公司出具《结算修正报告》中“三、修正结算总造价及相关说明”及派员出庭作出说明来看，因乾兴公司对其先前确认的竣工图工程量不予认可,双方核对后，纵横博跃公司对有异议部分进行修正，修正后乾兴公司仍然有异议，导致纵横博跃公司未能完全确定涉案工程总造价。乾兴公司、顺恒通公司因此拒绝按照《执行和解协议》约定的在结算报告出具之后的履行期限履行支付义务，致使《执行和解协议》客观上无法得到履行，也无再履行的可能，凯里市人民法院根据宋治国的申请恢复执行，并根据执行工作需要对乾兴公司、顺恒通公司采取冻结执行措施，并无不当。复议申请人提出不是其过错导致《执行和解协议》不能履行，不应恢复执行及采取冻结措施的理由不能成立。纵横博跃公司业务经营范围包括：“三、建设项目合同价款的确定……，工程结算及竣工结（决）算报告的编制和审核等”说明该公司具有工程结算及竣工结算的审核资格；按照《执行和解协议》约定宋治国与纵横博跃公司就结算工作进行联系，但不得干预结算工作，乾兴公司、顺恒通公司未能提供宋治国有干预结算工作等违背约定及法律规定的证据，故乾兴公司、顺恒通公司提出贵州纵横博跃公司的经营范围是“工程造价咨询”，没有工程造价鉴定，不具有审核资质，宋治国自行委托，违反了回避原则的理由不能成立。综上所述，复议申请人乾兴公司、顺恒通公司的复议理由均不能成立，本院不予支持。凯里市人民法院依法驳回乾兴公司的异议请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回申请复议人凯里乾兴生态农林开发有限公司的复议申请，维持凯里市人民法院（2020）黔2601执异12号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张芝伟

审判员　　周劲松

审判员　　龙　恺

二〇二〇年五月七日

书记员　　周佳静