某某、贵州顺恒通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔2301民初5498号

原告：***，男，1982年12月27日生，汉族，贵州省惠水县人，初中文化，农民，住贵州省惠水县。

委托诉讼代理人：杜小兰，贵州秀岳律师事务所律师，特别授权代理。

被告：贵州顺恒通建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦14层9号，统一社会信用代码91520000061040954K。

法定代表人：何扬，系该公司总经理。

被告：贵州天下山水文化旅游开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办民族风情街1-6-1号，统一社会信用代码91522301MA6DQQXA4G。

法定代表人：任晓慧，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：廖升红，男，1991年11月1日生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，住贵州省兴义市，系该公司职工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：曹安芬，女，1979年2月20日生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，住贵州省兴义市，系该公司员工，特别授权代理。

被告：***，男，1978年11月2日生，汉族，贵州省惠水县人，初中文化，农民，住贵州省惠水县。

被告：张合付，男，1976年3月11日生，汉族，贵州省贵阳市人，小学文化，住贵州省贵阳市乌当区。

被告：周桂荣，男，1987年2月28日生，汉族，贵州省贵阳市人，原住贵州省贵阳市花溪区。

原告***诉被告贵州顺恒通建设工程有限公司（以下简称顺恒通公司）、贵州天下山水文化旅游开发有限公司（天下山水公司）、***、张合付、周桂荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人杜小兰，天下山水公司的委托诉讼代理人廖升红、曹安芬，被告***、张合付均到庭参加了诉讼，被告顺恒通公司经依法传唤未到庭，被告周桂荣经本院依法在黔西南日报2020年11月17日第8版登报传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告支付向本院提出诉讼请求：1、判令被告顺恒通公司、天下山水公司向原告支付人工工资89590元；2、判令本案的案件受理费、保全费、保全保险费由被告顺恒通公司、天下山水公司承担。

事实及理由：2018年，原告组织20多人在被告顺恒通公司承包的世界喀斯特王国探秘之旅文化旅游项项目-天下布依（一期）的1、2、3、4、5号楼做工，该项目的业主为天下山水公司，于2019年1月10日完工，被告顺恒通公司对原告做工的方量进行了结算，被告顺恒通公司尚欠原告农民工工资89590元。经原告多次催告，后二被告以各种理由推脱不向原告支付此款，后原告找到兴义市人力资源和社会保障局出面协调与二被告商榷工资支付事宜，被告均以各种理由拒绝。原告为维护自身的合法权益，依据《民事诉讼法》等相关法律法规规定，特向贵院提请诉讼，恳请人民法院判如所请。

被告顺恒通公司、周桂荣经本院依法传唤未到庭，亦未向本院提交证据材料及书面答辩意见，视为对举证、质证权利的放弃。

被告天下山水公司辩称，2018年5月1日，天下山水公司与被告顺恒通公司签订《建设工程施工合同》，约定由顺恒通公司承建天下山水公司发包的“世界喀斯特王国探险之旅-天下布依（一期）”半山客栈建设工程，合同约定价为约1000万元。施工合同约定：合同约定价为暂估价，以最终审定价款为准。在合同履行过程中，天下山水公司按照承包人提出的中期支付申请，陆续向承包人支付了部分工程价款，承包人顺恒通公司及工地负责人也向天下山水公司书面承诺不拖欠农民工工资、保证及时完工、接受工程量计零等保证。截止天下山水公司提交答辩状时，承包人没有向天下山水公司提供竣工验收申请，因此，案涉工程是否符合合同约定，是否达到验收标准或者是否存在返工或者质量问题尚不清楚，故双方没有办理竣工结算、没有审定最后的工程款金额。

综上所述，天下山水公司认为：1、天下山水公司与被告顺恒通签订的施工合同合法有效，天下山水公司不允许、不知道被告对案涉工程进行转包和分包，故天下山水公司在施工合同中的权利义务仅针对承包人，对原告不负有给付劳务报酬的约定或法定义务；2、天下山水公司与承包人至今没有就工程量进行计量、未办理工程质量验收和工程款的竣工审定，双方的工程款金额尚未确定，不符合发包人对外承担工程款的给付义务的法律规定。据此，请求法院依法驳回原告对天下山水公司的全部诉讼请求。

另外，原告主张的款项不是劳务费，而是承包费，原告并没有投入机械设备，不能突破合同相对性向天下山水公司主张劳务承包费。

被告***辩称：我和***、张合付在案涉工程做工过程中有款项交叉的情况，但是针对***的部分已经通过顺恒通公司转移支付123480元，我和***的账是清楚了的。

被告张合付辩称：我在天下山水公司给顺恒通公司做工的工资129050元，由顺恒通公司转移支付给***。顺恒通公司在2019年2月2日出具有一份支付情况说明，该说明中载明：“以张合付为班组长的施工班组，在高坡客栈2号基础、3号、4号主体基础工程款清单如下：1、高坡客栈2、3、4、5号楼基础工程款225000元；2、高坡客栈3、4、5号楼主体工程款695360元；3、高坡客栈1号楼基础开挖工程款3225元，合计923585元，已支付603000元，本次再支付100000元，余款220585元待竣工结算后支付”。顺恒通公司刘金科在制单人、审核人处签字确认。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，经组织各方当事人质证，对当事人无异议的证据，即原、被告的身份证复印件、公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，顺恒通公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》复印件，顺恒通公司出具的支付情况说明，兴义市劳动保障综合行政执法大队的《劳动保障监察立案审批表》复印件一份、《劳动保障监察责令改正决定书》复印件一份、顺恒通公司出具“天下布依景区项目的情况说明”复印件一份，本院依申请作出的保全裁定书和保全费票据，天下山水公司与顺恒通公司签订的《建设工程施工合同》、天下山水公司与周桂荣签订的《内部劳务分包合同》，天下山水公司提供的支付凭证、借条、承诺书复印件，天下山水公司二次装修案涉房屋的照片[原件存于(2021)黔2301民初1707号案卷中]等证据，依法予以确认。

本院经审理认定事实如下：2018年5月1日，天下山水公司与顺恒通公司签订《建设工程施工合同》，将天下山水公司投资开发的“世界喀斯特王国探险之旅”-天下布依（一期）半山客栈建设工程发包给顺恒通公司施工，具体工程内容包括半山客栈（三期）建设部分、休闲吧一条街三合院、布依风情小镇服务中心用房建设工程、鸿运酒店建设工程部分。合同第一部分《合同协议书》约定，工期总日历天数120天，签约合同价约1000万元，最终以结算审定金额为准。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定和合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包，不在缺陷责任期和保修期内承担相应的工程维修责任。在合同专用条款部分约定，工程质量按国家相关规范执行，本工程不支付预付款。完成工程结算审核后，支付至工程结算审定价的80%，尾款壹年内付清（不计银行利息和资金占用费，质保金按相关约定执行），本工程第一次支付时间为施工方完成合同投资额的30%时，支付比例为合格工程量的50%，第二次以后的付款按月进度支付方式，支付比例为当月完成合格工程量的60%,工程交工验收，支付至合格工程量的70%。承包人提供竣工结算申请的期限为工程竣工验收合格后30日历天内，发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单28天内。违约责任的约定，发包方未按照合同约定支付合同价款的违约责任双方另行确定，承包方进场施工必须服从甲方安排，不得随意停工，若停工至三日，算为承包方违约，视为承包方自动放弃该工程施工而解除合同，发包方有权另找施工队进场施工，承包方所完成工程量视为自动放弃。

2018年5月1日，顺恒通公司与周桂荣签订《建设工程施工合同内部承包协议书》，将其从天下山水公司承包的“世界喀斯特王国探险之旅”—天下布依（一期）半山客栈建设工程内部发包给周桂荣施工，具体工程内容及合同约定与天下山水公司同顺恒通公司签订的《建设工程施工合同》内容基本一致。

2018年8月10日，周桂荣与张合付签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其从顺恒通公司内部承包的天下布依（一期）半山客栈建设工程的部分劳务分包给张合付，具体分包内容为：基础工程部分，主要为征服零标高以下所有构件工程，包括构件钢筋、模板、砼工程、砌筑、等相关土建工作及基础、地梁、承台的土石方开挖、回填、夯实、抽、棒水；试板正负零以上主体工程及相关辅材、临时设施、临时水电安装等。合同签订后，张合付即组织施工，***、***等人带队进行施工。在施工过程中，周桂荣因无力支付工程进度款而下落不明，顺恒通公司于2019年1月4日与张合付进行收方，并向张合付出具支付情况说明一份，载明：2019年1月4日，贵州顺恒通建设工程有限公司现场主管杨**、刘金科对高坡客栈2、3、4、5号楼的基础主体以及1号楼的基础进行收方，其中载明：1、“2、3、4、5号楼基础工程量为1500平方，每平方单价为150元（含材料和人工费），合计225000元”；2、“3、4、5号楼的主体工程量为2173平方，每平方单价为320元，合计695360元”；3、“1号楼基础开挖点工，小工费2175元，技工费1050元，合计3225元”。以上1、2、3项共计923585元。截至2019年2月2日已支付703000元，尚欠220585元，并注明竣工结算后支付。同时对部分款项进行转移支付。之后，天下山水公司拟通知第三方进场对2号楼进行施工，因此与***、***等发生争执，***、***向天下山水公司出具工期保证书后，天下山水公司同意由***、***继续对2号楼施工完毕。

2018年11月20日，顺恒通公司与***签订《建设工程施工劳务合同》，将高坡客栈2号楼主体框架结构工程劳务分包给***，劳务分包的内容（P4-P5）包括基础工程、正负零以上主体工程（该部分以320元/㎡建筑面积包干）。临时水电承包范围包括负责三级配电箱范围内的临时用电设施，负责施工建筑主体范围的临时施工用水、用电设施。劳务分包合同期限（P5）：计划开工时间：2018年11月23日，计划完工日期：2018年12月20日。劳务报酬（P11）采用下列方式计算：（1）、固定劳务报酬（含1.5.1至1.5.6的所有内容）A、基础工程（包含底板）主要内容为：1.本工程由分包人从±0.00以上开始施工，三层后排柱子基础人工和钢管不另外支付任何费用。B、主体建筑（底板以上部分）：按建筑面积：320元/m结算，其中：主体按280元/m计算：扫尾工程40元/㎡（建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013规定计算）。（2）、双方约定的其他情形：若在施工过程中发生合同范围外的临时用工时，小工：按150元/工日计算。技工：按260元/工日计算。劳务报酬支付时间为工程竣工验收或交付业主方使用后进行结算办理；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后15个工作日内完成结算审核，并在结算办理完后30工作日内全部支付工程尾款（P14）。违约责任为工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按期支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款的利率的3倍向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息（P15.24.2）。争议解决方式为向有管辖权的人民法院起诉（P17.26.1）。签约合同价为50万元，最终以结算审定金额为准。劳务报酬的中间支付节点及周期，本工程由劳务承包人垫资主体结构（含基础）施工，一直到业主拨付进度款，在进度款未到账之前不得停工，并且上工人数每天不得少于20人，如停工所有的工程量零计算，进度款到账后3日内支付完成工程量的70%，年底之前按已完成合格工程量的90%支付（P18.18.1）。劳务报酬最终支付，工程竣工验收或交付业主使用后进行结算办理，工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后15个工作日内完成结算审核，并在结算办理完成后30个工作日内全部支付工程尾款，扣除工程款10万元，完工清算后无民工工资问题纠纷30日内一次性支付（P23.23.1、23.2）。施工完毕后，顺恒通公司与***进行结算，并于2019年2月2日制作“支付情况说明”，说明中载明：***班组长施工清单如下：1、2号楼主体劳务费773760元；2、张合付转移支付303950元；3、转移支付***123480元，合计1077710元，已支付543480元，本次应支付尾款100000元，余434230元。顺恒通公司刘金科在制作和审核处签字确认。

2019年1月31日，顺恒通公司向***出具支付情况说明一份。支付情况载明：***班组在高坡客栈2-5号楼钢筋班组中，人工费239590元，合计293390元，已支付53800元，本次暂付15万元。，顺恒通公司员工谢志明在制单人处签字确认，杨**在审核人处签字确认。

2019年7月22日，***等50余名工人向兴义市人力资源和社会保障局反应顺恒通公司拖欠农民工工资事宜，顺恒通公司于2019年9月向兴义市人力资源和社会保障局出具书面“关于贵州兴义天下山水文化旅游投资有限公司天下布依景区项目的情况说明”，说明中载明“我公司于2018年5月进场开工建设以来，到2018年年度共计完成产值约1300万元，经业主方审计小组审计工程造价款大约700万元，由于审计砍工程款比较严重，不按实事求是的工程计价方式计价，导致亏损严重，于2018年年底大量工程停工，2019年初做了一部分收尾工作，在业主方又不支付工程款的情况下就全部停工。业主方两次拨付工程进度款共计412.37万元，业主方扣除水电费及罚款，公司完税后余款全部通过直接支付或者转移支付的方式支付给民工工资，到现在为止共支付材料款及民工工资共计约627万元，尚欠民工工资和材料款如下：***434230元，***35790元，张合付220585元，杨全福20000元，张先红50000元，杨秀堂80000元，王军140000元，挖掘机30000元，钢筋材料款450000元，商混材料款267000元，张才富木匠工资150000元左右，其他零星欠款约35万元”。

另查明，因***等施工工地租用兴义市程信建筑设备租赁有限公司的建筑设备，拖欠租赁费后，兴义市程信建筑设备租赁有限公司以顺恒通公司为被告向本院提起诉讼，经本院组织调解达成协议，并以（2019）黔2301民初10710号民事调解书予以确认，调解书中载明：解除兴义市程信建筑设备租赁有限公司与顺恒通公司2018年8月17日签订的《建筑工程设备物资租赁合同》，欠租赁费70391元、未归还架料赔偿款6417元、律师费4000元、保险费500元合计81308元，加上诉讼费2274元，共计83582元由顺恒通公司于2019年10月17日前支付。

另查明，天下山水公司已于2020年1月对案涉的1至5号楼已二次装修。

另查明，在诉讼过程中，***向本院书面提出诉讼保全申请，本院经审查后依法作出（2020）黔2301民初5498号民事裁定，并并限额（轮候）冻结了顺恒通公司、天下山水公司银行账户存款89590元。

本院认为，顺恒通公司将其自天下山水公司承包的“世界喀斯特王国探险之旅”-天下布依（一期）半山客栈建设工程转包给周桂荣并签订《建设工程施工合同内部承包协议书》，周桂荣又将案涉工程分包给张合付进行施工，在周桂荣做不下去的情况下，顺恒通公司又将案涉工程分包给张合付、***等人进行施工，在张合付无力继续施工的情况下，天下山水公司在***、***作出工期保证的情况下，将案涉的2号楼工程交由***、***施工。天下山水公司与顺恒通公司、***、***之间，顺恒通公司与周桂荣、张合付、***之间均形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设，案涉的“世界喀斯特王国探险之旅”-天下布依（一期）半山客栈建设工程因周桂荣、***、张合付、***等个人无相应建筑资质而无效。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。***、张合付、***在工程中的直接投入已物化为建筑物，不宜采用返还方式，应予折价返还。工程完工后，2019年1月31日，顺恒通公司向***出具支付情况说明一份。支付情况载明：***班组在高坡客栈2-5号楼钢筋班组中，人工费239590元，合计293390元，已支付53800元，本次暂付150000元。顺恒通公司员工谢志明在制单人处签字确认，杨**在审核人处签字确认。但顺恒通公司未按约定履行支付尚欠89590元的行为已经构成违约，应当承担继续支付工程款的违约责任，原告据此提起诉讼，本院予以支持。

关于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与顺恒通公司已经对工程款进行了结算，但未约定支付时间，故应从***起诉之日即2020年6月12日开始计算利息。但利率应以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%从2020年6月12日起诉之日起计算至款项支付完毕之日止。

关于天下山水公司应否承担支付责任的问题。天下山水公司对案涉工程被顺恒通公司转包和分包的情况明知，在张合付未能继续施工的情况下继续交由***等进行施工，且至今也未支付完毕工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，天下山水公司在诉讼过程中提出案涉工程质量不合格且未进行验收结算不承担责任的抗辩主张，依法不予采信，其应在欠付工程价款范围内承担支付责任。

关于建筑设备租赁费如何分担的问题。张合付、***、***在案涉工程施工期间，租用兴义市程信建筑设备租赁有限公司的建筑设备，因欠付租金，经本院调解作出（2019）黔2301民初10710号民事调解书予以确认，共产生费用83582元，该费用已由顺恒通公司支付，本院认为，该租赁费用实际是张合付、***、***在案涉工程施工期间产生，应由张合付、***、***共同承担，本院酌情考虑由张合付、***、***各承担三分之一即27861元。***应承担的部分从顺恒通公司应付款项中扣减。

关于周桂荣、***、张合付应否承担责任的问题，案涉工程虽由顺恒通公司内部分包给周桂荣，周桂荣再次将案涉工程转包给张合付等人施工，但在工程施工过程中，周桂荣无力继续承包且下落不明的情况下，顺恒通公司在中途直接与张合付等人进行收方，并直接与***签订施工合同，将张合付尚未完工的工程交由***继续完成，由此不难看出，针对***、张合付、***等实际施工人而言，顺恒通公司与实际施工人进行结算、重新签订施工合同的行为，足以说明其已完全替代了周桂荣，成为案涉工程合同的相对人，相应的法律后果也应由顺恒通公司承担，故周桂荣、***、张合付在本案中不再承担支付责任，至于周桂荣对顺恒通公司是否承担责任，属于另一个法律关系，顺恒通公司可另外通过法律途径解决。

被告顺恒通公司、周桂荣经依法传唤未到庭，视为放弃相关权利，应当承担相应的法律后果。

综上所述，顺恒通公司尚欠***的工程款实际为89590元-27861元（租用建筑设备与张合付、***应分摊的费用）=61729元。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：

一、由贵州顺恒通建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款61729元及逾期付款利息（利息以61729元为基数，按年利率3.85%自2020年6月12日起计算至清偿之日止）；

二、贵州天下山水文化旅游开发有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任；

三、驳回***的其余诉讼请求。

诉讼费3556元（其中案件受理费2040元，诉讼保全费916元，公告费600元），由***承担556元，由贵州顺恒通建设工程有限公司、贵州天下山水文化旅游开发有限公司共同承担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决发生法律效力。

审　判　长　　王成武

人民陪审员　　李　琼

人民陪审员　　刘　丹

二〇二一年五月六日

法官　助理　　李　润

书　记　员　　韦能笑