某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终2358号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月26日出生，汉族，住莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：吴超生，福建大涵律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1953年6月10日出生，汉族，住莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

原审被告：莆田市海宏建设工程有限公司，住莆田市涵江区涵华小区建成路****，统一社会信用代码913503035770315067。

法定代表人：杨素梅,经理。

原审被告：莆田市涵江区庄边镇尚书桥村村民委员会，住莆田，住莆田市涵江区庄边镇尚书桥村构代码证代码51251359-8。

法定代表人：陈志伟，主任。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告莆田市海宏建设工程有限公司（以下简称海宏建设公司）、莆田市涵江区庄边镇尚书桥村村民委员会（以下简称尚书桥村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1022号判决，发回重审。二、本案一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、原审法院送达程序违法，并未向海宏建设公司送达诉讼材料及法律文书，损害海宏建设公司合法权益。2、***垫付了相关费用，向海宏建设公司报销需附相应的增值税发票，***通过其他途径得到发票，应当予以返还。3、海宏建设公司与***所签订的工程转包协议合法有效，各方应忠实履行。尚书桥村委会尚欠海宏建设公司40余万工程款，由尚书桥村委会直接承担工程款更为适合。

***答辩称，1、海宏建设公司法定代表人确认了送达文书地址，一审法院依法送达，程序合法，海宏建设公司并未提起异议，并未提起上诉。2、***一审中提供的发票系从他处取得的复印件，***没有提供发票原件给***的义务，***未持发票去报销费用。3、原审认定该工程转包协议是无效的是正确的，发包人应对欠付工程款的范围内承担对实际施工人承担责任，所以一审判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

海宏建设公司、尚书桥村委会未发表陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令海宏建设公司、***共同偿还给***拖欠工程款124122元及该款自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算的利息；2.尚书桥村委会在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由海宏建设公司、***及尚书桥村委会承担。庭审期间，***变更诉讼请求为：1.判令海宏建设公司、***共同偿还给***拖欠工程款108122元及该款自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算的利息；2.尚书桥村委会在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由海宏建设公司、***及尚书桥村委会承担。

一审法院认定事实：***挂靠于海宏建设公司，以海宏建设公司的名义承包了尚书桥村委会的庄边镇尚山公路尚书段“单改双”建设配套工程，并于2017年8月13日与***签订了《工程转包协议》，双方书面约定海宏建设公司将其承揽尚书桥村委会的庄边镇尚山公路尚书段“单改双”建设配套工程转包于***，同时对工程的范围、验收标准、付款方式、施工期限、违约金等作出了约定。***以包工不包料的方式进场施工，工程竣工后，尚书桥村委会委托莆田市公路工程试验检测站对涉案工程进行检测，检测结论为依据福建省农村公路建设管理实施细则，该村道所取的芯样厚度及强度均能符合要求。***与***分别于2018年1月12日、2018年1月22日、2018年3月22日对涉案工程款进行结算，确认***尚欠工程款124122元未支付，为此***各出具《欠条》两份交***收执。后经***多次催讨，***仅支付工程款16000元，尚欠工程款108122元未支付。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，***主张双方施工方式为包工不包料，***负责工程的劳务部分，对此***予以认可。因***为自然人，不可能具有相应的劳务企业施工资质，故***借用海宏建设公司资质与***签订的《工程转包协议》无效。施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故***诉请***支付工程款108122元及该款自起诉之日即2019年2月26日起至还清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，予以支持。***挂靠海宏建设公司承包工程，海宏建设公司应当承担连带责任。尚书桥村委会作为工程总发包方，应在欠付海宏建设公司工程款范围内承担连带责任。***主张另有两笔工程款已支付给***，但未提供证据予以证明，故对其辩解不予采纳。海宏建设公司、尚书桥村委会经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼活动，视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***应自本判决生效之日起五日内支付***工程款108122元及该款自2019年2月26日起至还清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算的利息；二、莆田市海宏建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、莆田市涵江区庄边镇尚书桥村村民委员会在欠付莆田市海宏建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任。案件受理费2782元，减半收取1391元，由莆田市海宏建设工程有限公司、***、莆田市涵江区庄边镇尚书桥村村民委员会负担1231元，由***负担160元。

二审中，***向本院提供海宏建设公司、尚书桥村委会签订的《施工合同》、补充协议、《工程转包协议》《工程竣工质量验收报告书》复印件各一份。欲证明尚书桥村委会尚欠海宏建设公司工程款460917元，本案讼争款项应由尚书桥村委会承担。证据二：***与案外人连金杜通话录音一份。欲证明：公路修建过程中，原尚书桥村委会主任连金收受***杜每平方米一元贿赂，涉嫌违法犯罪，应移送有权部门连侦查。并说明上述证据系一审庭审之前形成。因***认为与案件没有关系，所以当时未提供。***附条件发表质证意见：对证据一的形式真实性没有异议，但是对证明对象有异议，***对合同补充协议，验收报告书不清楚，对尚书桥村委会尚欠海宏建设公司工程款的具体数额不知情，但可以证实工程质量合格，***一审诉讼请求应予支持。对证据二有异议，该录音没有通话载体，真实性不予确认，该录音与本案无关，且连金杜不是合同相对人。该工程款后续如何处理，并不影响本案审理结果。本院经审查认为，***向本院提供的证据一所记载的内容，与一审法院查明的事实并无二致，***主张应由发包人承担本案民事责任，为法律适用争议并而事实认定争议，本院将在争议焦点中予以分析认定。***所提供的证据二，因其未提供原始载体并根据举证规则予以相应固定，本院对其真实性无法认定，无法确定存在犯罪线索。一审法院已经认定讼争合同无效，***是否存在贿赂行为不影响案件处理结果。连金杜并非本案当事人，***所反映事项亦非民事案件审理范畴，其若坚持该主张，可径直向有权机关举报。

对一审查明的事实，***坚持其上诉状上记载的异议，对其他部分没有异议；***均无异议。对各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对有异议部分，将结合争议焦点予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：一、原审程序是否合法的问题；二、***能否以增值税发票进行抗辩的问题；三、转包合同是否有效的问题。对此，本院分析认定如下：

一、原审程序是否合法的问题

本院认为，根据原审卷宗记载，2019年2月28日海宏建设公司法定代表人杨素梅签收民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，2019年7月3日由其公司员工签收一审民事判决书。***主张杨素梅签字并非本人签字，而是由***代签，但并未提供证据予以证实。海宏建设公司收到法律文书后，并未对送达情况提出异议，更未就程序问题提起上诉，即海宏建设公司作为当事人，并未认为一审法院损害其自身合法权利，并服从一审法院作出的判决。***主张原审程序违法，没有事实与法律依据。

二、***能否以增值税发票进行抗辩的问题

本院认为，在原审庭审时，***已经陈述其仅持有增值税发票的复制件，并说明来源为案外人“阿华”提供，***对该陈述并未提出异议。***、***均认可相关费用并非由***支出，***未进行代垫亦未进行主张。***如主张己方为相关费用的代垫人，需向费用承担人进行追偿，则其可向费用收取人要求出具票据，或者向票据持有人索要原件后进行。出具发票仅是合同的附随义务，是否持有发票，并非主张款项的必要条件，亦非权利实现的充分条件。故***主张增值税发票应予以返还，没有事实及法律依据。

三、转包合同是否有效的问题

本院认为，本案案由为建设施工合同纠纷，根据无争议事实，尚书桥村委会为发包人；海宏建设公司、***为转包人、分包人；***为实际施工人。***作为原审原告主张工程款，人民法院审理的核心合同为***与***挂靠的海宏建设公司工程签订的《工程转包协议》。海宏建设公司与尚书桥村委会之间签订的合同是否有效，不影响***与***挂靠的海宏建设公司工程签订的《工程转包协议》无效的认定。尚书桥村委会作为发包人，所应对欠付工程款的范围内承担对实际施工人承担的责任，并不影响***对***主张工程款的权利。即尚书桥村所负之义务，不构成***所负义务的豁免。故***主张合同有效，应仅由尚书桥村委会承担，没有事实及法律依据。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2782元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一九年十月十七日

书记员　　林凯丽

附：与本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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