张掖市九鼎建筑工程有限公司与某某、某某追偿权纠纷一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0702民初1152号

原告：张掖市九鼎建筑工程有限公司。住所：甘肃省张掖市甘州区。

法定代表人：雷建盛，该公司总经理。

被告：***，男，1966年10月12日出生，汉族，甘肃省张掖市人。

被告：***，男，1978年1月13日出生，汉族，甘肃省张掖市人。

委托诉讼代理人：王丽，女，1983年9月8日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，系被告***之妻，住本区。

原告张掖市九鼎建筑工程有限公司（以下简称九鼎公司）与被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2019年2月15日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告九鼎公司法定代表人雷建盛、被告***委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告九鼎公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告偿付垫付的款项390695元；2.要求被告以390695元为基数，按银行同期存款年利率6%承担自垫付之日至偿付完毕的利息；3.要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：二被告系合伙关系。2015年1月，被告***、***分包原告九鼎公司中标的张掖市国有土地管理局甘州分局甘州区大满镇朝元村土地整改项目（二期）。2015年6月2日，被告***以原告项目负责人的名义与白正东签订了劳务承包施工协议，约定将原告中标后分包的甘州区大满镇朝元村土地整改项目（二期）转包于包正东施工，该协议对工程建设内容、工程期限、工程价款及支付办法、工程质量、双方的去权利义务等事项作了约定。2016年1月23日，白正东与被告***、***结算，二被告应付工程款1477015元。2016年9月2日，白正东与被告***、***再次结算，被告***、***向白正东出具金额为447015元的欠条一张，并承诺于2016年9月底付250000元，下剩197015元于2016年9月20日付清，若逾期未付，承担月利率2%的利息和40000元违约金。欠条出具后，被告向白正东支付工程款60000元，下剩387015元未付。2017年7月11日，白正东以***、***为被告起诉至甘州区法院，甘州区法院经审理后作出（2017）甘0702民初7033号民事判决书，判决被告***、***支付白正东工程款387015元，并按照年利率6%承担自2016年10月1日至判决书确定的履行之日止的利息，九鼎公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。判决书生效后，白正东向甘州区法院申请强制执行，执行过程中，原告九鼎公司履行了判决书确定的义务。现原告为了维护其合法权益，特起诉法院要求处理。

被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。

被告***辩称，原告所诉基本属实，但被告***不应承担责任，是被告***挪用工程款，且***也认可挪用的事实，***也向白正东出具了欠条。

经审理本院认定事实如下：被告***、***系合伙关系。2015年1月26日，原告九鼎公司与张掖市国土资源局甘州区分局签订建设工程施工合同一份，约定由九鼎公司对甘州区大满镇朝元村土地整理项目（二期）进行施工。2015年4月2日，原告九鼎建筑公司与被告***、***签订建设工程施工协议书一份，约定九鼎公司将其中标的甘州区大满镇朝元村土地整理项目（二期）工程交由***、***建设。2015年6月2日，被告***以原告代表的身份与案外人白正东签订劳务承包施工协议一份，约定由白正东承建甘州区大满镇朝元村土地平整项目渠道衬砌工程。协议签订后，白正东按约施工完毕。2016年9月2日，被告***与白正东进行结算，被告***向白正东出具金额为447015元的欠条一张。后因被告***、***未按期限足额偿付上述工程款，案外人白正东以九鼎公司、***、***为被告诉至本院，本院经审理后作出（2017）甘0702民初7033号民事判决书，判决***、***偿付白正东工程款387015元，并按照年利率6%承担工程款自2016年10月1日至判决书确定的履行之日止的利息；九鼎公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。判决生效后，案外人白正东向本院申请强制执行，在执行过程中，九鼎公司履行案件款387015元，案件受理费3680元，合计390695元。

另查明，原告于2019年1月15日向本院申请诉前财产保全，请求对被告***所属的的位××区房屋一套予以查封；对被告***所属的×××号汽车一辆予以查封，并以中国大地财产保险股份有限公司张掖中心支公司诉讼财产保全责任保险提供担保。经本院审查，认为原告的申请符合法律规定，并作出（2019）甘0702财保11号民事裁定书，裁定：一、查封被告***所属的的位××区房屋一套，期限至2022年1月14日；二、查封被告***所属的×××号汽车一辆，期限至2021年1月14日。为此，原告支付诉讼保全费2520元。2019年3月28日，原告向本院提出申请，请求将（2019）甘0702财保11号民事裁定书中“查封被告***所属的×××号汽车一辆，期限至2021年1月14日”变更为“扣押被告***所属的×××号汽车一辆，期限至2021年1月14日”。经本院审查后作出（2019）甘0702民初1152号民事裁定书，裁定：扣押被告***所属的×××号汽车一辆，期限至2020年4月1日。

上述事实，有原告提交的（2017）甘0702民初7033号民事判决书、收取案件款条据，被告提交的领条、证明及原、被告的当庭陈述在卷佐证，足以认定。

本院认为，原告中标承建甘州区大满镇朝元村土地整理项目（二期）工程后，将该工程转包被告***、***施工，而被告***、***又将该工程中的农田水利工程分包给案外人白正东具体施工，原告与被告***、***之间转包行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但被告***、***作为实际施工人，应对案外人白正东就具体施工的工程款承担付款责任。原告九鼎公司代为偿付后，有权向被告***、***进行追偿。庭审中，原、被告认可扣除被告在原告处未领取的工程款128050.23元外，原告实际为被告代偿的工程款数额为262644.77元，故二被告应在原告实际垫付工程款的范围内承担付款责任。对原告主张按照银行同期存款年利率6%承担自垫付之日起至偿付完毕之日止的利息，无事实依据和法律依据，本院不予支持。被告***辩称从原告九鼎公司结算的工程款其中25万元由被告***个人挪用，故对其中25万元被告***不应承担付款责任。本院认为，被告***与被告***系合伙关系，就拖欠的工程款应由被告***、***共同承担偿付责任。就其合伙期间的内部债务问题，由被告***、***内部予以解决，故对被告***辩称理由，本院不予采信。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对法律赋予在诉讼过程中享有的相关诉讼权利的放弃，被告***应承担相应的法律责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

1被告***、***偿付原告张掖市九鼎建筑工程有限公司代偿工程款262644.77元，限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；

2驳回原告张掖市九鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7160元，减半收取3580元，由原告张掖市九鼎建筑工程有限公司负担960元，由被告***、***负担2620元。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费3580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审 判 员　　徐　毅

二〇一九年四月二十八日

法官助理　　丁　丹

书 记 员　　陈天涛