张掖市九鼎建筑工程有限公司、临泽县振雨防水劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事管辖案件管辖裁定书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）甘07民辖终8号 上诉人（原审原告）：张掖市九鼎建筑工程有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区滨河新区张掖现代物流园区嘉信路919号，统一社会信用代码91620702599526980B。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：临泽县振雨防水劳务服务有限公司。住所地：甘肃省临泽县瑞泽苑2号楼门面房，统一社会信用代码91620723MA720U6B1R。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：高军，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人张掖市九鼎建筑工程有限公司因与被上诉人临泽县振雨防水劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2022）甘0702民初9869号民事裁定，向本院提起上诉。 张掖市九鼎建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2022）甘0702民初9869号裁定，裁定本案继续由张掖市甘州区人民法院审理。事实与理由：一审法院裁定将本案移送至甘肃省临泽县人民法院管辖系认定事实不清，适用法律错误。一、《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”；第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。（一）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（二）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（三）合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。（四）部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。鉴于以上区别，本案的合同纠纷符合承揽合同的特征，理应按照承揽合同进行审理。二、九鼎公司与振雨劳务公司签订的《承包合同》中第五项也明确约定了“解决合同纠纷的方式：双方协商解决，协商不成的依法向甘州区人民法院提起诉讼”，本案的案由应该是承揽合同纠纷，不应该适用专属管辖的规定。综上，请求二审法院裁定将本案移送至甘州区人民法院审理。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”。本案中，从双方签订的《分项工程承包合同》的内容来看，张掖市九鼎建筑工程有限公司将临泽县张掖通航产业园公共租赁住房2#楼建设项目工程设计范围内的所有防水安装分项工程分包给临泽县振雨防水劳务服务有限公司施工，承包内容包括人工费用、材料费、工具使用费等全部费用。依据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》（法［2020］346号），本案案由应为建设工程分包合同纠纷，属于建设工程合同类纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，更有利于查明案件事实。本案涉案工程位于临泽县，故临泽县人民法院对本案有管辖权。一审法院裁定将本案移送临泽县人民法院符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　王芝琴 审判员　　*** 二〇二三年五月十六日 书记员　　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。