江西威腾建设有限公司与江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0821民初911号

原告江西威腾建设有限公司。住所地青原区尚东国际38栋1803。

法定代表人温永辉，系该公司董事长。

委托代理人朱和平，系吉安县法律援助中心律师。

被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司。住所地吉安市井开区君山大道163号。

法定代表人郭志军，系该公司总经理。

委托代理人马彦彦、雷江，江西赣中律师事务所律师。

原告江西威腾建设有限公司（以下简称“威腾公司”）诉被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司（以下简称“金佳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告威腾公司之委托代理人朱和平、被告金佳公司之委托代理人雷江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年12月，原告通过投标方式获得被告井开区“新建围墙工程”的承建，同年12月30日，双方签订了书面建设工程施工合同，同时，原告向被告交纳了履约保证证70000元。合同签订后，原告即组织施工人员及机械设备进入施工场地，做好施工准备，但因被告原因及规划局未及时进行施工放线，工程延至2015年3月份开工。施工过程中，原告发现情况与设计方案严重不符，需变更施工方案进行施工，遂将情况及时告知了被告及其现场监理人员被告当即通知原告暂停施工并告知原告需将情况上报，要求原告等待通知。在等待过程中，原告多次到被告处询问情况。被告每次总是要求原告等待。为此，原告又多次向被告发出书面工作联系函，希望被告有个明确的答复，但被告一直未予答复。原告认为双方合同有效，且原告已依约履行了部分合同，后造成合同无法继续履行的责任完全在被告，且停工两年有余，合同履行已无可能。故原告诉至本院请求1、解除双方2014年12月8日签订的《建设工程施工合同》；2、被告返还原告交纳的履约保证金人民币70000元及利息损失10080元；3、被告赔偿原告履约损失人民币78912.8元；4、被告支付原告可得利益人民币149530元；5、诉讼费由被告承担。

被告金佳公司辩称：1、该建设工程施工合同合法已因原告的原因达到事实解除的状态；2、原告未完成合同约定的建设工程事项，被告返还原告履约保证金70000元及利息损失没有法律依据和合同依据；3、原告在合同履行过程中，延迟签订合同，延迟进场，擅自终止履行合同，已构成违约。被告赔偿原告履约损失78912.8元无法律依据和事实依据；4、被告支付原告可得利益人民币149530元没有事实依据和合同依据；5、本案诉讼费由原告承担。

原告为支持其诉称，在本院指定的举证期限内，向本院提交了以下证据：1、《中标通知书》、《建设工程施工合同》各一份，证明原告是通过投标方式获得被告的“新建围墙工程”承建，中标后与被告签订了书面施工合同；2、调查笔录一份，证明被告委派监理人，因为地质异常所以停工，需要等待被告的答复；3、中国建设银行转账凭证2份，证明签订合同后，原告依约支付履约保证金7万元给被告；4、收条一组共计人民币为78912.8元（包含场地看护、砂石转、租金及放线工资、开方土方费用）证明原告为履约花费的开支；5、工作联系函，证明原告除口头向被告询问外还发出书面的函询，但均未得到被告何时复工的答复。

被告对原告提供的证据质证如下：证据1真实性无异议，对其关联性有异议，该证据恰恰证明原告中标后延迟签订合同；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，合同并未实际履行，我方也未派李秋芽，我方请的是监理公司；对证据3真实性无异议；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，收条是原告单方与其他人制作，是否购买了这些东西及是否用于工程，我方也不清楚；对证据5真实性无异议，但关联性有异议，这是原告单方的想法，我方也回复了原告，希望面谈，但并没有承诺。

被告为支持其辩称，向本院提交如下证据：1、建设施工合同，证明被告与原告依法建立合同关系；2、招投标备案材料中投保人响应性内容，证明原告对自报工期、对延期工程的赔偿及对工程质量的承诺；3、招投标材料中工程量清单计价投标报价汇总表，证原告对投标报价的构成的自认，其中自认及根据其管理水平的可期利润为1649.68元。

原告对被告提供的证据的3组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。

第二次庭审中，原告提交了委托司法鉴定的发票一张，证明原告交了5000元鉴定费。

被告对该证据无异议。

根据原告申请，经双方选定，吉安文山会计司法鉴定所对已开挖的土方量及原告的预计利润进行了司法鉴定，现双方对该所的鉴定意见书进行质证。

原告对该鉴定意见书没有异议；被告对于其中利润部分的关于围墙装饰工程的预期利润14456.46元，因没有开挖，不应计算在内。其它无异议。

根据原告的调查取证申请，调取围墙放线时间，但井开区规划局对放线时间没有存档，故该证据无法调取。为了进一步查明案件事实，本院在井开区国土局调取了一份《收回国有建设用地使用权决定书》，双方对该份决定书进行质证。

原代对该决定书无异议，被告亦对该决定书无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告所举证据2调查笔录一份，原告的证明目的为因地质原因停工，需等到被告答复，结合庭审调查及双方真实性无争议的工作联系函，本院对该证据予以采信。原告所举证据了证据4，因双方已选定了鉴定机构对已开挖土方量的价款的进行了鉴定，且已得出双方认可的数据，而证据4本身也不符合证据规则的要件，故对该证据本院不予采信。被告所举的第二、三组证据，原告对其证明目的有异议，本院认为该两组证据不能达到被告所要证明目的，故不予采信。

综合上述有效证据及庭审笔录，本院对本案已查明的法律事实确认如下：2014年12月，原告通过投标方式获得被告井开区“新建围墙工程”的承建。同年12月30日，双方签订了一份《建设工程施工合同》。签订合同的同时，原告向被告交纳了履约保证金70000元。合同约定承包范围为工程设计以内的土建、围墙、具体范围以发包人提供的工程的工程量清单为主，开工日期为2014年12月30日；该合同专用条款还约定承包人进场后，由监理人和发包人组织向承包人移交水准点与座标控制点并进行交验；双方约定工期顺延的其它情况为连续24小时以上遇大雨、停水、停电、地质情况与工勘资料不符，设计变更，政府相关政策，法令及被告原因等工期顺延。签订后，原告组织施工人员及机械设备进入施工场地，做好施工准备，后因故未及时进行施工放线，工程延至2015年3月份开工。施工过程中，原告发现地质情况与工勘资料严重不符，需变更施工方案进行施工，遂将情况告知了被告。被告当即通知原告暂停施工等待通知。在等待过程中，2016年6月28日，原告发了一份工作联系函给被告，希望被告能够就该新建围墙是否继续施工，该施工合同是否能够继续执行及若上述合同能继续执行，何时能复工给予答复。被告回复原告，希望面谈，但一直未予答复。

庭审中，经双方选定，吉安文山会计司法鉴定所对已开挖的土方量及原告的预计利润进行了司法鉴定。在文山会计鉴定所做的勘察笔录显示：1、现场部分已破坏，工程量按投标文件计；2、利润按定额规定计取。经鉴定已开挖土方量的价款为21609.64元；完工后实际可得利润29489.25元，合计51098.89元。原告为此花费鉴定费5000元。

另查明：井冈山经济技术开发区国土资源局于2016年5月26日作出了对涉案土地收回的井开区国土资字【2016】4号决定书。

本院认为，1、原告威腾公司与被告金佳公司签订的《建设工程施工合同》，因所涉土地已被井冈山经济技术开发区国土资源局依法收回，双方合同已无继续履行之可能，现原告要求解除双方2014年12月8日签订的《建设工程施工合同》，本院予以支持；2、履约保证金问题。原告依约支付了70000元的保证金，但合同在履行过程中，因地质等原因在经被告同意后工程停工。停工后，原告与被告协调复工事宜，但未得到明确答复。后所涉土地被经开区国土资源局收回，双方合同已无法继续履行，则被告理应将所收履约保证金予以退回。利息应按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日推前一年予以计算为宜；3、原告在开挖了部分土方后，工程停工至今。现该合同无法履行，前期原告所花费的费用被告理应予以支付。经鉴定，已开挖土方量的价款为21609.64元，双方对此均无异议，本院认定被告赔偿原告履约损失为21609.64元。可得利益经鉴定为29489.25元，虽被告辩称工程量清单计价投标报价汇总表中的利润为1649.68元，但该汇总表仅是一个报价，无法反映实际利润，而双方在选择鉴定机构时已同意利润按定额规定计取，故应按鉴定机构做出的鉴定意见为准。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，判决如下：

一、解除原告江西威腾建设有限公司与被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司于本判决生效后五日内返还原告江西威腾建设有限公司交纳的履约保证金人民币70000元及利息（利息从2016年5月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清）；

三、被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司于本判决生效后五日内赔偿原告江西威腾建设有限公司履约损失人民币21609.64元；

四、被告江西金佳谷物股份有限公司井开区分公司于本判决生效后五日支付原告可得利益人民币29489.25元。

如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5928元，鉴定费5000元，合计11928元，由被告江西金佳谷物股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　周修文

审　判　员　　曾小平

人民陪审员　　刘申梅

二〇一七年十一月十四日

书　记　员　　曾　琛

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》第八条第二款：依法成立的合同受法律保护。

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。