涟水润民置业有限公司、江苏炎威建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏08民终4942号 上诉人（原审原告、反诉被告）：涟水润民置业有限公司，住所地涟水县水岸城邦小区商业C#楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏炎威建设工程有限公司，住所地涟水县涟城镇临淮门古街2—24号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏百闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏百闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏兴亚建设工程有限公司，住所地涟水县经济开发区兴旺大道2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人涟水润民置业有限公司（以下简称润民公司）与上诉人江苏炎威建设工程有限公司（以下简称炎威公司）、被上诉人江苏兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，润民公司委托诉讼代理人**、**，炎威公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润民公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持润民公司一审全部诉讼请求，驳回炎威公司的一审第三、四、六、七项反诉请求或者依法裁定不予受理其全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定工程价款的鉴定方法及数额严重错误，与本案案件性质、合同约定、法律规定不符。 (一)鉴定机构根据炎威公司主张的鉴定方法作出的鉴定意见作为本案工程价款定案依据严重错误，本案属于固定总价合同的未完工程结算，工程未完工就无法适用固定价款。1.炎威公司主张对实际完成的工程量按投标文件的综合单价计价与合同约定不符，虽然招标文件《投标人须知》第3.2.6条约定合同方式为固定单价，计价方式为工程量清单计价，但双方合同中并未约定固定单价，备案《建设工程施工合同》虽然约定了固定总价，但同时对承包人实际完成的工程量又约定了按照定额工程量清单计价规则。因此，在炎威公司未实际完成全部工程量且存在质量问题而致使固定总价不能适用的情况下，投标文件的综合单价同样也失去作为结算依据的基础，也不符合双方对承包人实际完成工程量计价规则的约定。2.炎威公司主张对脚手架、模板及支架、垂直运输费投标价为基数按比例折算严重错误，应当按实际完成的工程量以综合单价方式计价。根据炎威公司投标总价《措施项目清单费用分析表》，可以证***公司投标报价中模板、脚手架、垂直运输费用系采用分部分项工程综合单价方式报价，即使按照炎威公司的要求进行鉴定，鉴定机构亦应当按投标文件中的综合单价根据实际的数量进行调整。3.一审法院以已完工程总额低于2610万元与建筑行业常规不符为由，否定润民公司主张的计算方式没有事实和法律依据。4.一审法院认为炎威公司对于工程造价鉴定依据的理解更符合当时双方当事人的真实意思表示严重错误。《补充协议书》第六条第2款约定：工程结算总价为本协议第三条确认的固定总价另加省市县规定的可调材料价格超过6.5%以上的部分，再加上甲方确认的设计变更、签证的增减工程量部分按本协议第四条确认的计算标准计算后的造价作为本工程的结算总价。第四条约定：《建筑工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.3.1条工程量计算规则现调整为：按2008年计价规范及2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》，取费标准参照2009年《工程费用定额》标准执行，人工工资按照……。证明《补充协议书》第四条是对《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第12.3.1条工程量计算规则的调整，而非一审法院理解的仅针对设计变更、签证计算规则的约定。 （二）润民公司主张根据《补充协议书》第四条约定按实结算的方法符合双方合同约定，且有法律依据。《建筑工程施工合同》第12.3.1条约定工程量计算规则为：工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)或其适用的修订版本。除合同另有约定外，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计算。即使备案《建筑工程施工合同》第12.3.1条未对实际完成工程量计价方式进行约定，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，应当按照定额计算工程量，并参照合同约定最终确定工程价款。 （三）一审法院认定工程款数额错误。炎威公司对于争议部分未进一步举证证明其实际施工，对于存在质量问题部分，炎威公司无权主张，对于一审法院按比例计算合格部分亦无法律依据；内墙抹灰及钢丝网系炎威公司违反工序施工的工程量，依法应当拆除，润民公司不应当给付；对于卫生间内墙存在严重质量问题，该部分价款不应当计算；47#、48#楼主体框架25145776.85元系按照炎威公司主张的鉴定方法鉴定，润民公司不认可。 二、涉案工程的质量问题系炎威公司未按照图纸施工造成，炎威公司构成根本违约，依法应当***公司承担全部责任。1.现因双方合同己经判决解除，不可能再***公司对质量问题进行修复，只能通过代履行的方式判决炎威公司承担拆除、加固费用。2.一审法院以润民公司不配合其组织的专家论证为由而否认润民公司提交的整改方案于法无据。润民公司根据江苏省专家论证意见，并经函询47#、48#楼设计单位广东粤建设计研宄院有限公司淮安分公司、商业A#楼设计单位南京金海工程设计有限公司同意，***公司另行委托江苏苏科结构设计事务所有限公司设计拆除、加固施工图纸，并向法院提交，***公司亦向法院提交加固图纸。在此情况下，一审法院强行要求润民公司于2021年4月21日前选取一位专家与一审法院选取的专家、炎威公司选取的专家进行评审论证无法律依据。3.一审法院认为炎威公司的违约施工行为经润民公司默许没有事实和法律依据。炎威公司提供的2014年12月10日的《会议纪要》载明监理单位称建设单位要求外墙砌筑以及外墙保温做法按照45#、46#楼做法施工，不符合2014年10月25日《会议纪要》的规定。即使润民公司要求其对外墙变更图纸设计施工，在无合法手续前炎威公司完全应当拒绝或停止对外墙的施工，其在未办理合法变更手续前即擅自不按照图纸施工，理应承担47#、48#楼外墙砌体质量问题的全部责任。商业A#楼系炎威公司挂靠兴亚公司施工，对于商业A#楼质量问题，依法应当承担连带责任。 三、一审法院认定润民公司违约，已付工程款数额为4838712元错误。《协议书》明确约定将预留房屋网签至炎威公司指定人名下时，润民公司即履行付款义务，且明确将80套房屋签订至炎威公司名下时即超额支付工程款，系对《补充协议书》约定按节点支付工程款的变更。润民公司共计签订至炎威公司指定人名下100套房屋，抵付工程款36674518元，炎威公司己经出具工程款借据数额为抵付53套房屋，计16783762.40元（其中炎威公司指定给案外人名下房屋15套，计5194237.60元）。双方的工程款债权债务已经消灭，不存在润民公司不配合炎威公司办理房屋转换以及备案手续的事实。 四、一审法院受理炎威公司反诉请求程序违法，炎威公司拒绝对第一、二、五项反诉请求另案主张时，应当裁定不予受理其所有反诉请求。 五、一审判决润民公司支付炎威公司塔吊、脚手架损失费用错误。1.涉案工程存在严重质量问题，炎威公司构成根本违约，炎威公司所称的停工原因均不能成立，其主**吊、脚手架等停工损失无法律依据。2.炎威公司与案外人签订租赁合同，在擅自停工前完全可以通知对方停止租赁，拆架退场，不再承担租赁费用，而炎威公司却任由塔机、脚手架放置至本案先行判决生效后两个月才拆除。润民公司在诉讼过程中亦多次要求其退场，炎威公司拒不退场所造成的损失应由其自行负担。3.一审法院酌定润民公司承担637天损失是对自由裁量权的滥用，即使按照鉴定意见，一审判决将鉴定意见中并不包含脚手架损失的商业A#楼面积计算在内，多计算脚手架损失178748.6911元。 六、一审判决润民公司支付炎威公司49#、51#楼预期可得利润于法无据。1.中标后未订立合同属于《招标投标法》规范的**，即使49#、51#楼及人防工程中标后未订立合同的责任在润民公司，根据《招标投标法》规定，只能由行政主管部门对润民公司进行责令改正或作出处罚，而不能依据《合同法》要求润民公司承担其他责任。2.润民公司与炎威公司未签订《建设工程施工合同》，炎威公司也未进驻施工现场，更未购买建筑材料、机械设备或配置人员、搭设临时设施等，此虽为直接损失**，但亦能证***公司对履行合同可以获得的利益缺乏合理预期，其请求按照合同完全履行后的利润率赔偿可得利益损失依据不足。3.双方签订的《意向协议书》第十条约定，本协议为双方意向合作协议，未尽事宜由双方在乙方中标后签订补充协议明确，双方不得违约，若一方违约则支付另一方壹佰万元违约金，故本案具有不宜适用可得利益损失赔偿规则的情形。4.即使炎威公司具有主张预期利润的权利，中建公司不应以招投标文件作为鉴定预期利润的依据，鉴定机构认为工程主材材料投标价与实际采购价之间存在价差收益没有法律依据，一审法院酌定2.5%材料价差收益系枉法裁判。 七、一审判决炎威公司对47#、48#、商业A#楼享有优先受偿权错误，润民公司不欠炎威公司工程款，且除了抵偿给炎威公司的房屋外，47#、48#楼的其他房屋均已经实际销售，根据最高人民法院批复精神，施工单位的优先受偿权不得对抗消费者，一审法院判决优先受偿权已经失去意义。 八、一审程序违法。1.本案工程造价司法鉴定程序违法。润民公司依法申请对炎威公司未按图施工部分的工程价款进行司法鉴定，法院通过摇号选择江苏兴盛公司进行司法鉴定，因兴盛公司存在严重程序违法，润民公司提出重新鉴定申请，在一审法院未明确兴盛公司鉴定程序违法的情况下，炎威公司的态度改为爽快同意重新鉴定，该表现可以认定一审法院与炎威公司己经达成交易，在之后的司法鉴定中，一审法院要求中建公司按照其要求出具鉴定结果。2.本案合议庭组成人员违法。本案多次变更合议庭成员、书记员、法官助理，一审法院于2021年8月2日发出合议庭组成人员通知书，其他人员变更均未发出通知，审判长**在庭审中多次打断润民公司的发言，要求节约时间，此次庭审虽然长达七个小时，但实质上依然是走程序，剥夺了当事人申请回避以及辩论的权利。 九、未按图施工部分的工程造价鉴定费用、工程质量鉴定费用应***公司全部承担，润民公司对于炎威公司损失费用鉴定费应承担3.579902万元，一审法院诉讼费用分配不当。 炎威公司辩称，1.在炎威公司施工之前，案涉工程已经因润民公司未按约支付工程款导致停工，炎威公司在当地政府协调下承接了烂尾工程，并完成大部分工程，但润民公司故技重施企图侵害炎威公司的合法权益，炎威公司要求继续履行合同，尽快完工，而润民公司拒绝并拖延案件进展，将自己凌驾于法律之上。2.润民公司主张“据实结算”是对合同和相关规定的曲解，目的是恶意压低工程价款。第一，在招标文件《投标人须知》第16条已明确合同方式是固定单价合同。双方签订的《建筑工程施工合同》约定合同价格形式为固定单价基础上的固定总价合同。此后《补充协议书》第三条再次明确在工程量不变的情况下，按照固定总价计算。固定价合同未完工程中，一般可以采用按比例折算方式，润民公司早期是主张按比例折算的，因不满意鉴定结论，才变更主张“据实结算”，违反禁反言原则，而按照润民公司的据实结算方法，已完工工程价款达不到工程款总额的50%，而炎威公司实际已完工80%-85%，其主张与行业惯例不符。第二，《补充协议书》第三条约定固定总价，从第六条明确的计算方法可以证明，第四条针对的仅是设计变更、签证增加工程量部分，并与《意向协议书》第六条约定相一致。第三，在招投标文件中，炎威公司对脚手架、模板及支架、垂直运输费是按项报价，该报价体现在《中标通知书》《补充协议书》《建筑工程施工合同》中，后因润民公司拒绝继续履行合同导致未完工，鉴定机构已书面答复所谓采用综合单价计价的方式系润民公司理解错误，本案应依照约定价格计算，并根据实际情况按比例折算。3.未按图施工部分有证据证明是经润民公司许可的，而非质量问题，不合格部分所占比例极小，抽检部位多为润民公司指定部位，并非随机抽检，故未抽检部位应认定为合格。对于质量瑕疵，炎威公司愿意自行修复，修复方案和费用应由法院指定的鉴定机构确定，否则润民公司可能无限扩大修复费用。修复后对应部位的工程款应支付给炎威公司，修复产生的费用应***公司承担。润民公司单方修复意见不能作为定案依据，其邀请的专家未勘验现场，仅听取润民公司片面意见，缺乏客观中立性，而法院在组织第三方专家论证时，润民公司拒绝参加，是对自己权利的放弃，一审不支持润民公司的主张正确，一审并未判决商业A#楼外墙砌体及构件、屋面工程等工程款，润民公司认为一审枉法裁判系恶意抹黑。4.争议部分的项目是***公司实际施工，一审法院计取工程款具有事实和法律依据，润民公司主张是上一家施工单位施工，但一、二层脚手架是可以与在建工程分离的、有价值的动产，前施工单位退场时按常理会一并撤出，上一家施工单位不会没有交接手续而遗留现场供他人使用。对于其他施工项目均现场勘验施工完毕，润民公司认为由其他人施工，应提供向他人支付相应工程款的证据。5.一审判决润民公司应当支付塔吊、脚手架损失和预期可得利益损失正确，但判决赔偿数额应予以调高。双方合同解除的原因是润民公司违约造成，润民公司不享有合同解除权，炎威公司不应当退场，不存在承担扩大损失的情形。在鉴定意见出具以后，润民公司并未就具体数据提出异议，现二审中又提出异议不合情理，6.润民公司未经炎威公司同意出售了20套以房抵款的房屋，一审认定已办理完登记备案手续并交付14套房屋正确，润民公司提出的15套房屋明细中***因润民公司不配合办理按揭贷款手续而退房，润民公司交房义务包括对房屋的网签、备案登记等。7.以房抵工程款一般只具备债权效力，难以具备物权优先效力，润民公司因卷入众多诉讼，已被列为失信被执行人，为确保债权实现，炎威公司在合同解除之前主张优先受偿权，符合法律规定。8.润民公司主张程序违法问题缺乏事实和法律依据。润民公司对于不合心意的鉴定意见均予以否定，每次开庭时均告知当事人合议庭组成人员，且润民公司未提异议，其企图通过各种手段干扰司法公正。 炎威公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判润民公司***公司赔偿塔吊租赁费损失、外脚手架承包费损失合计2829328.85元。2.撤销一审判决第四项，改判润民公司***公司支付47#、48#、49#、51#楼及人防工程预期利润损失合计3017919.04元。3.撤销一审判决第五项，改判确认炎威公司在47#、48#楼已完工程造价25139145.18元范围内对水岸城邦小区47#、48#楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。4.撤销一审判决第六项，改判确认炎威公司在商业A#楼已完工程造价4294729.29元范围内对水岸城邦小区商业A#楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。5.判决润民公司协助办理79套商品房买卖合同登记备案手续，并***公司开具每套商品房的全款购房增值税发票（商品房房号、发票金额见《应当办理登记备案手续及开具发票的水岸城邦小区商品房明细》），并支付工程价款17424.47元。6.判决润民公司***公司支付逾期交房违约金（以29433874.47元为基数，以2015年12月28日为计算起始点，按照2021年3月22日公布的五年期贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算）。7.本案一、二审诉讼费用***公司负担。事实和理由: 1.一审判决将工程质量鉴定报告认定不合格的工程量所对应的工程价款全部予以扣除，并参照抽检不合格比例扣除未抽检部位的工程价款属认定事实错误。原判决遗漏外墙工程、屋面工程、未抽检二次结构和烟道部分工程价款，并有部分计算错误。如本案不支持先行支付，判决书应当明确待炎威公司自行修复或者支付修复费用后有权主张对应的工程价款。由于实际抽检部位多为润民公司指定而非随机，未抽检二次结构部分应当支付全部工程价款，如确要推定未抽检二次结构合格比例，应当适当予以提高。 2.原判认定的停工损失、工程预期利润损失数额过低，未支持47#、48#楼预期利润损失错误。合同解除完全是***公司一方原因造成，润民公司于2016年7月20日发函要求炎威公司退场，并不对炎威公司产生任何法律效果，原判决认定炎威公司未及时退场造成了损失的扩大，以润民公司发函之日延续12个月作为停工损失计算时长对炎威公司明显不公，应在原判决认定停工损失期间的基础上再延长12个月计算停工损失合计2829328.85元。《工程造价鉴定意见书》认为主材材料价差收益率预估0-5%已属较低，原判决只计取2.5%难以保障炎威公司合法权益，一审法院至少应按5%计取。本案质量问题极其轻微，法律后果只是***公司自行修复或者支付修复费用，而不应当认定炎威公司丧失工程预期利润，二审法院应支持47#、48#楼预期利润损失494089.16元。 3.炎威公司第一、三项反诉请求是因建设工程施工合同的履行产生的，属于合同结算争议。剩余工程价款应为29433874.47元，对应79套房屋，其余工程款17424.47元应***公司另行支付。 4.47#、48#楼优先受偿权数额应为25139145.18元，商业A#楼应为4294729.29元。逾期交房违约金的本质是工程款利息，炎威公司主张按照现行有效的五年期LPR(年利率4.65%)为基础，参照逾期罚息利率标准即1.5倍计算。 润民公司辩称，1.炎威公司的上诉请求均无事实和法律依据，具体理由同润民公司的上诉状。2.本案工程尚未竣工，存在质量问题，润民公司已超付工程款，合同约定的竣工时间为2015年8月15日，至炎威公司于2018年7月12日提出反诉时，早已超过六个月优先受偿权的期限，炎威公司不享有优先受偿权。3.商业A#楼存在质量问题，系炎威公司借用兴亚公司资质施工，且已过优先受偿权的行使期间。 润民公司一审起诉请求：1.判令炎威公司返还多支付的工程款25804063.39元；2.判令炎威公司对47#、48#、商业A#楼未按图纸施工及质量不合格部分工程进行拆除、加固，拆除、加固费用***公司承担，***公司工程款中扣除；加固方案设计费用***公司承担；兴亚公司对商业A#楼未按图纸施工及质量不合格部分工程的拆除、加固费896594.31元承担连带责任；3.判令本案诉讼费、保全费，润民公司申请鉴定的工程造价、工程质量鉴定费***公司承担。 炎威公司一审反诉请求：1.判决润民公司办理77套（审理中变更为85套）商品房买卖合同登记备案手续,并***公司开具每套商品房的全款购房增值税发票(商品房房号、发票金额见附表《应当办理登记备案手续及开具发票的水岸城邦小区商品房明细》,已完工程造价暂计35000000元,以法院最终认定为准)；2.判决润民公司***公司支付逾期交房违约金(以已完工程造价减去已付工程款为基数,从2015年12月28日起算,按照2020年8月20日公布的五年期贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算,工程造价暂计35000000元,以法院最终认定为准,其中计算至2020年9月18日数额为10538697.93元)；3.判决润民公司***公司赔偿塔吊租赁费损失、外脚手架承包费损失(塔吊租赁费损失计算方式:自2015年10月20日起至判决生效之日止,按700元/天计算,其中计算至2020年9月18日的塔吊租赁费损失为1256500元;外脚手架承包费损失计算方式:以35398平方米为基数,自2015年10月20日起至判决生效之日止，按0.18元/天/平方米计算,其中计算至2020年9月18日的外脚手架承包费损失为11437093.8元)；4.判决润民公司***公司支付47#、48#、49#、51#楼及人防工程预期利润损失(按照未完工程造价的15%计算,其中47、48号楼未完工程造价计算方式为4015.4万元减去经法院最终认定的已完工程造价，49、51号楼及人防工程造价为6800万元,该部分预期利润损失为1020万元)；5.判决润民公司***公司偿还借款200万元并支付利息(利息计算方式:以200万元为基数，自2014年11月22日起至2015年2月21日止,按月利率1.5%计算;自2015年2月22日起至实际清偿之日止,按月利率2%计算，其中计算至2020年9月18日的利息为2805.333万元)；6.判决确认炎威公司在水岸城邦小区商业A号楼已完工程造价范围内对水岸城邦小区商业A号楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权(已完工程造价以法院最终认定为准)；7.判决确认炎威公司在水岸城邦小区47、48号楼已完工程造价、200万元借款及利息范围内对水岸城邦小区47、48号楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权(已完工程造价以法院最终认定为准,200万元借款利息的计算方式见反诉请求五)；8.本案诉讼费、保全担保费***公司负担。 一审法院认定事实：（一）合同签订及履行情况 2011年9月润民公司取得水岸城邦小区47、48号楼建设工程规划许可证，并将该工程发包给浙江长城建设集团股份有限公司承建，长城公司随即进场施工。涟水县建筑工程质量监督站在水岸城邦1-31#、41-49#楼建设工程质量监督交底记录中明确：（12）、主体验收前，所有墙体不准粉刷隐蔽，包括车库、厨卫间等……（14）、建筑面积超过3000㎡的须申报市优质结构工程……。长城公司在施工过程中因故停工，后退场。润民公司又将该工程发包给***，***施工至二层后停止施工，并退出施工现场。 2014年5月19日，润民公司与炎威公司签订《意向协议书》，内容为：“甲方：润民公司乙方：炎威公司依据合同法、建筑法及其他相关法律规定……甲方意向将开发的涟水县水岸城邦小区商业A、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼工程发包给乙方，双方经友好协商，达成如下协议：一、工程概况：水岸城邦小区商业A、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼工程……工程内容：水岸城邦小区商业A号、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼桩基、土建、安装工程……资金来源：自有资金。二、工程承包范围水岸城邦小区商业A号、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼桩基、土建、水电安装工程（土方、消防、暖通、电梯、门窗、栏杆、扶手、外立面油漆由甲方另行发包……）三、合同工期（按国家工期定额的90%）开工日期：年月日（具体以基槽土方开挖完毕为准，定额工期要扣除挖土方时间）竣工日期：年月日（具体以初验整改回复完毕后三日为竣工日期，延期视为违约）四、质量标准工程质量标准：合格本工程若建设主管部门要求上市优以上等级（或翔宇杯）的工程质量，则甲方必须按质论价予以结算，若甲方协调不需要按以上质量等级施工，则乙方不收取按质论价费。五、合同价款(4个月内双方确认)……八、乙方同意本协议签订后三日内借人民币200万元给润民公司，用于处理水岸城邦47号、48号楼相关事宜（若47、48号楼相关事宜处理好则此款可作三期49号至52号楼使用），打款之日起六个月不计息。若不能按期偿还，甲方应按月1.5%计算利息，时间从逾期之日起计算，期限三个月。若再不能偿还则按月3%计息，期限三个月……九、乙方与甲方签订本协议后，如该工程在施工过程中因乙方单位的施工资质不符合该工程施工需求的，由乙方自行提供有相应资质的公司承建该工程，甲方对此不表异议……”。 2014年9月18日，润民公司发出水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程投标邀请，2014年10月8日润民公司***公司发出中标通知书，确定炎威公司为水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程的中标人。2015年1月9日，润民公司发出水岸城邦49#、51#楼及人防工程投标邀请，2015年2月10日润民公司***公司发出中标通知书，确定炎威公司中标水岸城邦49#、51#楼及人防工程，中标价为6800.000086万元，并在县招标办进行了备案。润民公司没有与炎威公司签订水岸城邦49#、51#楼及人防工程施工合同，炎威公司申请县招投标服务中心督导未果。2015年1月13日，润民公司发出水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程投标邀请，2015年3月25日，润民公司向兴亚公司发出中标通知书，确定兴亚公司中标水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程（此前炎威公司已经进入商业A#楼施工），中标价为6919.587585万元。其中商业A号楼中标价为6942271.35万元，并在县招标办进行了备案。润民公司与兴亚公司双方没有签订水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程施工合同。 2014年10月13日，润民公司与炎威公司签订《水岸城邦47#、48#楼工程建筑工程施工合同》，并在县招标办进行了备案，合同约定：“工程价款为4110.000017万元，关于付款周期的约定（专用条款第12.4.1）为：在六层楼面浇筑完成后付款，按完成工程造价的60%支付工程款，后续工程按月完成造价的60%逐月支付工程款，工程竣工验收合格后付至审定后的60%；工程竣工验收合格之日满一年时付至总造价的80%，满二年时扣除规定保修金外余款无息付清……”2014年10月14日，润民公司与炎威公司签订《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》，在补充协议中将合同总价调整为固定总价4015.40万元，同时将专用条款第12.4.1付款周期的约定调整为：1、各单体楼主体砼八层浇筑完毕付单体楼幢合同总价的30%。2、各单体楼主体十二层砼浇筑完毕付至单幢楼合同总价的40%。3、各单体楼主体顶层砼浇筑完毕后付至单幢合同总价的65%。4、各单体楼粉刷完毕后付至单幢楼合同总价的80%。5、各单体楼工程初验整改完毕后付至单幢楼合同总价的95%。6、各单体楼工程竣工验收合格（初验合格后六个月内）后付至单幢楼合同总价的100%，质保金由乙方缴纳。工程款用本小区商品房充抵，不支付现金，住宅按2960.00元每平方米执行，乙方（炎威公司）在签订商品房买卖合同时高出此价格部分税收由乙方承担。工程款由甲方按照付款节点分批次抵充应付工程款……该协议书第六条：最终工程总价结算办法，1、……2、工程结算总价为本协议第三条确认的固定总价另加省市县规定的可调材料价格超过6.5%以上的部分，再加上甲方确认的设计变更、签证的增减工程量部分按本协议第四条确认的计算标准计算后的造价作为本工程的结算总价。 2014年11月1日，炎威公司对水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程开工建设，其中47号楼的主体工程施工进度为2015年1月14日完成主体砼八层浇筑，2015年3月21日完成主体砼十二层浇筑，2015年5月24日完成主体砼顶层浇筑；48号楼的施工进度为2015年1月9日完成主体砼八层浇筑，2015年3月15日完成主体砼十二层浇筑，2015年5月24日完成主体砼顶层浇筑。2015年3月10日炎威公司向监理公司递交水岸城邦47、48#楼市优质结构工程申报表，2015年3月12日监理公司在申报表上签字**，润民公司不同意申报拒绝在申报表上签字**。炎威公司在对47、48#楼1-10层主体分部工程质量自行验收合格后，于2015年6月20日向该工程监理公司递交工程质量验收监督申请单、主体分部工程质量验收报告、1-10层主体施工小结等主体分部验收资料，2015年6月21日监理公司签字同意验收，6月26日监理公司对47、48号楼1-10层主体工程进行验收，验收意见为合格。之后润民公司与炎威公司因申报47、48号#市优质结构事宜产生矛盾，2015年8月15日润民公司明确致函炎威公司无须上报优质结构。 商业A#楼***公司于2014年12月25日进场施工，于2015年11月9日停工，主体工程已经完成。 2015年10月22日炎威公司以润民公司不组织主体验收致使无法继续施工等原因向监理公司递交停工报告，并将经监理签字的停工报告邮寄润民公司。 润民公司于2016年10月17日诉至法院，要求：1、判决《意向协议书》中涉及水岸城邦小区商业A楼、北区49#、50#、51#、52#楼条款无效；2、解除2014年10月13日与炎威公司签订的《建筑工程施工合同》及《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》；3、判令炎威公司撤离47#、48#楼、商业A楼施工现场，撤除现场建筑设备、设施、材料、脚手架等并向其交付全部验收资料；4、判令炎威公司返还多支付工程款1900万元；5、判令炎威公司***公司支付违约金401万元，赔偿损失170万元及未按图纸施工部分工程返工修复费用40万元。2017年8月10日，法院判决驳回润民公司诉讼请求后，润民公司提起上诉，中院发回重审。2020年10月27日，一审法院就本案作出先行判决：一、确认水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼中标通知书无效。二、解除润民公司与炎威公司签订的《意向协议》、《建筑工程施工合同》、《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书。三、炎威公司于判决生效后30日内撤离水岸城邦47#、48#楼及商业A#楼施工现场，并拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架，同时交付47#、48#楼及商业A#楼全部验收资料。 一审另查明，47、48#楼建筑面积均为15474.68平方米，其中，地下室建筑面积均为849.50平方米。商业A#楼建筑面积4458.87平方米。2016年7月20日润民公司***公司发出退场通知。 （二）以房抵工程款情况 2014年5月19日润民公司（甲方）与炎威公司（乙方）签订意向协议书中约定工程款的支付方式为：工程款用房源住宅按2960元／m²平均价抵充给乙方，乙方在签订合同时高出此价格部分税收由乙方承担。之后双方进一步协商并于2014年7月9日签订关于炎威公司预留润民公司房屋冲抵工程款的说明，同时附120套商品房的房源明细表。2014年10月14日，润民公司与炎威公司签订水岸城邦47、48#楼施工合同补充协议书对于抵房的约定为：工程款由甲方按付款节点分批次抵充应付工程款。2015年2月14日，润民公司与炎威公司就47、48#楼120套房源合同如何签订达成协议，2015年2月16日润民公司网签80套房源至炎威公司和炎威公司指定的7户购房户名下。2015年4月20日，润民公司又将20套房源网签至炎威公司名下。2015年5月20日，润民公司就炎威公司销售用于冲抵工程款的120套房源设立专有账户事宜向涟水县住房和城乡建设局递交报告，报告的主要内容为：“炎威公司承建水岸城邦47、48号楼工程，润民公司以水岸城邦47、48号楼120套房屋冲抵工程款。为了保障工程进度，拓展资金回笼渠道，在符合相关法律规范的前提下，炎威公司现需对冲抵的房源进行销售，一是内部购买（各班组用工资或材料款抵首付或全抵），二是对外销售。根据贵局资金监管要求，房屋销售款应进入贵局的监管账户，只有首付款进监管账户才能办理备案登记。因炎威公司工程款全部是抵房，那么房屋销售款就应全部***公司所有，针对这一情况，我公司为炎威公司在银行设立了专有账户，用于其办理贷款。”2015年5月22日，润民公司与炎威公司就履行专有账户双方签订承诺，润民公司承诺：1、甲方为乙方办理专有账户，便于乙方资金回笼，如账户被冻结，及时向主管部门申请重新开户。2、对乙方按揭用户及时开据发票。3、配合乙方对相关房屋办理备案手续。4、如需甲方协助事项积极配合。炎威公司承诺：本项目工程队农民工工资及材料商相关费用由乙方负责处理，不引起上访事件，如有问题乙方自行处理。 2015年2月16日，润民公司按照炎威公司要求与炎威公司指定的7户购房户签订7套商品房买卖合同；2015年6月5日，润民公司按照约定将网签在炎威公司名下的8套商品房改签在炎威公司指定购房户名下。上述15套商品房除部分按揭贷款未办理外，购房人已缴纳的首付款和银行已支付的按揭贷款3485933万元***公司收取。（审理中，炎威公司自认收到14户购房款计4838712元，认可为以房抵款；并撤回要求润民公司办理48—1504、48—1404、48—1503、48—1302号商品房买卖合同登记备案手续，并***公司开具上述4套商品房合格购房增值税发票的反诉请求。）此后，润民公司以其已经将100套房屋网签给炎威公司抵付工程款为由，拒绝履行协助炎威公司办理销售商品房义务。 （三）施工质量问题 审理中，润民公司申请对案涉工程进行工程质量鉴定，结论为：水岸城邦小区47、48号楼抽检的部分构件（构造柱、腰梁、窗台梁、门窗洞加强框）钢筋配置（配筋直径和数量及钢筋牌号）和混凝土抗压强度、外墙转角处部分板面附加放射筋配置（直径、数量）、十七层（跃层）平面布置、屋面构造做法、外墙砌筑块材不符合设计要求。水岸城邦小区47、48号楼十七层（跃层）平面布置及外墙砌筑块材与设计要求不符的原因当事人双方陈述不一致，建议法院进一步查明。水岸城邦小区商业A号楼抽检的部分构件（构造柱、腰梁、窗台梁、门窗洞加强框）钢筋配置（配筋直径和数量及钢筋牌号）和混凝土抗压强度、屋面构造做法、外墙砌筑块材不符合设计要求。水岸城邦小区商业A号楼外墙砌筑块材与设计要求不符的原因双方当事人陈述不一致，建议法院进一步查明。就不符合设计要求是否属于不合格问题，工程质量鉴定机构给法院的回函为：1、根据《工程质量检测鉴定方案》约定，本次检测鉴定的抽检部位由当事人双方现场确定，同时包含申请鉴定人指定的部位，故本次鉴定报告只针对抽检部位有效，未抽检部位不能视为合格。2、根据检测鉴定结果，水岸城邦小区47、48、商业A号楼外墙砌筑块材、抽检部位的部分构件（构造柱、腰梁、窗台梁）钢筋配置（配筋直和数量及钢筋牌号）和混凝土抗压强度、外墙转角处板面附加放射筋配置（直径、数量，不包含商业A号）、屋面构造做法不符合设计要求，认定上述检测鉴定内容涉及的施工质量不合格。 质量鉴定报告送达当事人后，就工程质量问题如何处理，润民公司提供一份由原设计单位人员参加的专家论证意见，内容为：⑴由于外墙砌体使用的墙体材料与设计要求的EPS混凝土自保温砌块不符，建议外墙作拆除处理，并按照原设计文件要求重新施工。⑵构造柱、腰梁、窗台梁（或板带）和门窗加强框等构件，由于不合格位置存在离散型，建议拆除按照原设计文件要求重新施工。⑶外墙转角处板面附加筋不符合设计和规范要求，建议采取补强措施。⑷47、48号楼十七层（跃层）平面不符合设计要求，建议拆除私自改造部分，以符合设计文件的要求。⑸47、48号楼屋面构造做法不符合设计要求，建议拆除并按照原设计文件要求重新施工。 经征求原设计单位意见，答复内容为：1、外墙砌筑材料不符合设计要求,同意专家建议外墙作拆除处理,如果不拆除就需要重新进行节能设计,由于原设计时间距现在较久,重新设计需要按现行规范要求执行,势必会带来其他无法满足现行规范的问题而无法解决,最关键的问题是《工程质量鉴定报告》鉴定构造柱、腰梁、窗台梁(或板带)等均是墙体的附属构件,存在不符合设计要求现象,按要求需要补强处理,但如实施补强就必须对相关墙体拆除,由于这些构件在墙体内分布具有离散性,所以墙体必然全部拆除。2、外墙转角处板面附加筋不符合设计和规范要求,此部分施工简单,所以优先考虑采取补强措施。3、47和48号楼顶层未按图纸要求加建了部分建筑,这是个规划问题,涉及到日照和规划容积率问题,如不拆除会引起其他复杂的问题。4、屋面使用的保温材料与设计不符,考虑量小且施工难度小,为保证项目的最终节能验收顺利,建议拆除并按照原设计文件要求施工。 润民公司主张47、48号楼中露天阳台炎威公司擅自更改结构（将原开放式露台改变为封闭的房间）及外墙砌体使用的墙体材料未按图纸施工，要求拆除。炎威公司认为，所涉阁楼及外墙砌体变更是经润民公司同意的，并且监理也是知晓的，外墙砌体同意参照45、46号楼做法施工，润民公司承诺递交设计院处理并图审。炎威公司提供2015年5月23日47、48号楼阁楼《混凝土浇筑报审表》及2014年12月10日会议纪要予以证明。2014年12月10日《会议纪要》中明确记载：“监理部王工对现场的要求：1.现在炎威公司施工的47、48号楼墙体砌筑已经施工，根据建设单位要求：外墙砌筑以及外墙保温做法按照45、46号楼做法施工。”该会议纪要加***公司聘请的监理单位印章，监理单位参会人员签字，润民公司工作人员***签字并注明“收到”。 关于47、48号楼中露天阳台改变成封闭房间应如何处理问题，经征求涟水县自然资源和规划局回复意见为：经派员实地察看，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容建设，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。应当拆除的情形包括：……擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场进行建设的。 （四）工程造价问题 经润民公司和炎威公司申请，对炎威公司已经完成工程造价进行鉴定，双方对47、48号楼已经完成工程价款计算方式发生争议。 润民公司认为，47、48号楼按照双方于2014年10月14日签订的《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议》第四条约定即《建筑工程施工合同》第12.3.1工程总价计算方式调整为：“按2008年计价规范以及2004年《江苏省建筑工程计价表》取费，本合同参照2009年《工程费用》本次执行工人工资按照年协议签订时间对工人工资标准，材料价款按签订合同时淮安市区信息指导价均价执行；其他材料，按照签订合同时涟水县信息指导价均价执行。”进行鉴定，再按照第三条下浮2.3%。商业A号楼按照双方于2014年5月19日签订的《意向协议书》第五条约定并下浮1.5%进行造价鉴定。 鉴定结论为：一、47、48号楼及商业A号楼主体框架部分工程造价19563121.77元，其中，47、48号楼16250950.13元、商业A号楼3312171.64元。二、争议部分（1、47、48号楼一、二楼脚手架；2、47、48号楼二层电气配管预埋；3、47、48号楼、商业A号楼防雷接地；4、47、48号楼、商业A号楼预留洞阳台、强电井等雨水立管；5、47、48号楼及商业A号楼现浇板模板缝贴胶带）造价545019.77元，其中，47、48号楼435428.72元、商业A号楼109591.05元。三、未按图施工部分不在申请鉴定范围。 炎威公司认为，应当以招投标文件、建筑工程施工合同进行鉴定，以招投标文件中的综合单价结合实际完成工程量计算造价，模板、脚手架、垂直运输费等按项报价的项目，则结合措施实施情况按比例计算造价。再按《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议》第三条约定下浮2.3%。商业A号楼按照双方于2014年5月19日签订的意向协议书第五条约定并下浮1.5%。 鉴定结论为：一、47、48号楼及商业A楼主体框架部分工程造价24609941.08元，其中，47、48号楼21250114.55元、商业A楼3359826.53元。二、争议部分（1、47、48号楼一、二楼脚手架；2、47、48号楼二层电气配管预埋；3、47、48号楼、商业A号楼防雷接地；4、47、48号楼、商业A号楼预留洞阳台、强电井等雨水立管）造价535835.77元，其中，47、48号楼473935.95元、商业A号楼61899.82元。三、主体框架以外工程造价：9266392.17元。其中，47、48号楼未按图施工部分项目造价：1、阁楼加建部分造价114187.14元。2、外墙砌体以及外墙砌体相连的构件鉴定造价为4574857.62元。3、屋面工程造价323755.89元。4、剩余的内部二次结构鉴定造价1981302.61元。5、烟道鉴定造价127049.26元。6、内墙抹灰及钢丝网鉴定造价1195731.40元。7、质量报告检测符合设计要求鉴定造价51110.90元。8、质量报告检测不符合设计要求鉴定造价23409.99元。商业A号楼未按图施工部分项目造价：1、外墙砌体以及外墙砌体相连的构件鉴定造价为414310.06元。2、屋面工程造价285906.78元。3、剩余的内部二次结构鉴定造价124452.80元。4、内墙抹灰及钢丝网鉴定造价31711.01元。5、质量报告检测合格部分鉴定造价681.29元。6、质量报告检测不符合设计要求鉴定造价1984.42元。7、商业A号楼卫生间内墙鉴定造价15941元。 未按图施工抽检检测合格造价合计51792.19元、抽检不合格造价合计25394.41元、未抽检内部二次结构部分造价合计2105755.41元。 经润民公司申请，根据润民公司提供的拆除、加固方案，经造价鉴定机构鉴定，未按照图纸施工部分，拆除、加固费用6888110.52元，其中，47、48号楼阁楼拆除造价77234.96元、外墙体砌块及附属构件拆除费用959904.8元（含商业A号楼）、47号楼加固2307604.38元、48号楼加固2280360.85元、商业A号楼加固385392.44元。 关于拆除、加固费用鉴定问题，鉴定前，润民公司、炎威公司均提供方案，法院拟通过双方当事人邀请专家、法院从专家库里随机抽选专家一起对双方方案进行可行性论证，炎威公司同意，润民公司拒绝配合。 审理中，经炎威公司申请，对47、48号楼塔吊、脚手架及商业A号楼停工损失及47、48号楼未完工程、49、51号楼及人防工程可得利润进行鉴定，结论为：47、48号楼2台塔吊按700元/天计算，脚手架损失约为整栋楼建筑面积每天每平方米0.063元，47、48号楼未完工程定额利润304642.91元，49、51号楼及人防工程定额利润为1038670.40元。47、48号楼未完工程、49、51号楼及人防工程主材材料价差收益率预估0--5%左右（以建材投标价为基数），委托范围内的工程涉及定额主材材料费总额为33492114.60元，其中，47、48#楼主材材料3788924.92元。 一审法院认为，本案关于工程价款如何计算问题，双方意见分歧较大。具体分析如下：1、从合同本意而言，《补充协议》中的第六条第二款明确了工程结算总价的计算方法为：固定总价另加省市县规定的可调材料价格超过6.5%以上的部分，再加上甲方确认的设计变更，签证的增减工程量部分，以上三个部分综合之后来确定工程款总价。2、润民公司提出的按照《补充协议》第四条计算工程总价显然与双方的约定不符，《补充协议》第四条仅作为甲方确认的设计变更、增减工程量部分价款计算方法。3、根据双方约定“工程付款节点，目前已完成各单价楼主体顶层混凝土浇筑完毕，应付至单幢合同总价的65%，即合同总价4015.4万元乘以65%=2610万元，而据润民公司主张的计算方式已完成工程总额低于2610万元，与建筑行业常规不符；4、《补充协议书》第三条约定工程价款调整为固定总价4015.4万元，第四条约定《建设工程施工合同》专用条款部分第12.3.1条的变更，第六条“最终工程总价结算办法”，其中第2款约定工程结算总价包括三个部分，分别为①第三条确认的固定总价，②省市县规定的可调价格超过6.5%的部分，③设计变更、增减工程量部分按照第四条确认的造价。由此可见，《补充协议书》第四条是对第三条的补充，具体约定了如工程发生设计变更、增减工程量，则依据第四条计算造价，如工程未发生设计变更、增减工程量，则直接按照第三条约定的总价结算。对于工程造价这一问题而言，《补充协议书》与招投标文件、《建设工程施工合同》之间的差别就是把合同总价调减2.3%，并没有推翻招投标文件和《建设工程施工合同》约定重新计价。润民公司主张所有工程量均按照《补充协议书》第四条计价，显然系断章取义，不予采信。炎威公司对于工程造价鉴定依据的理解更符合当时双方当事人的真实意思表示，对炎威公司主张的鉴定结果予以采信。 一、关于润民公司的本诉部分： 1、关于润民公司主***公司返还多支付的工程款25804063.39元的请求，没有事实和法律依据，依法驳回其诉讼请求。 理由是：《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。涉案工程***公司全额垫资承建，炎威公司全部的工程款***公司用商品房抵付，润民公司与炎威公司约定了抵付工程款的房源，润民公司根据炎威公司施工进度按合同约定付款节点分批次将房源拨付给炎威公司抵充应付工程款。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。具体履行过程中是抵付工程款的商品房***公司对外销售或抵给炎威公司内部工程队人员，炎威公司联系购房人，润民公司与炎威公司指定的购房人签订商品房买卖合同，并负责办理备案、出具发票等义务，没有润民公司的协助和配合，炎威公司则无法销售抵付工程款的商品房，无法实现工程款的收取。因此，润民公司将商品房网签至炎威公司名下的行为不能认为是履行支付工程款的义务，只有待付款节点到时，润民公司负责协助将抵付工程款的商品房改签至炎威公司指定的购买人名下，并按承诺履行办理备案、开具发票等义务后方为履行支付工程款义务。2015年5月炎威公司完成47、48号楼封顶，按照合同约定的付款节点，在47、48号楼封顶后付至合同总价的65%，合同总价为4015.40万元，对应的工程款为2610万元，加商业A号楼应付工程款，润民公司只是协助炎威公司将其抵充工程款中15套商品房网签至炎威公司指定的购买人名下，炎威公司认可收到以房抵款4838712元。据此，润民公司主***公司返还多支付的工程款25804063.39元的请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回。 2、关于润民公司第二项诉讼请求，部分予以支持。 理由是：《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。对于案涉工程已经完成的工程量是否需要拆除，应综合考虑47、48号楼及商业A楼的施工质量是否有问题以及有无拆除必要，作为施工单位在工程保质期内有义务进行修复，如经有关部门处理或者认定，认为确有必要拆除的再进行拆除。（1）民事诉讼应遵循诚信和绿色原则，47、48号及商业A号楼墙体砌筑材料及跃层改造均不是隐蔽工程，关于47、48号楼墙体砌筑材料有炎威公司提供的《会议纪要》予以证明，润民公司委托的监理同意参照45、46号楼做法，双方往来函件中反映润民公司表示送图审，说***公司对炎威公司使用的墙体砌筑材料是默许的，施工过程中也没有要求炎威公司整改。（2）没有组织工程验收，是否必须拆除，暂时没有相关部门的综合意见。（3）诉讼中双方对于修复、加固方案未能达成一致意见，润民公司拒不配合法院组织专家对修复、加固方案进行论证。（4）对于一个造价4000多万元的工程，且大部分是受监工程，仅二次结构、墙体砌筑材料和屋面等拆除、加固费用达6888110.52元，不符合常规。润民公司2016年10月17日起诉仅主张40万元返工修复费用，而本次诉讼主张拆除、加固费用6888110.52元，不合常理。 对于47、48号楼阁楼部分，经咨询规划部门意见：根据《江苏省城乡规划条例》规定，阁楼属于无法整改情形。 综上，对润民公司要求炎威公司拆除47、48号楼阁楼的诉讼请求予以支持，对润民公司要求按照其提供的方案对其他未按图施工部分拆除、加固的请求不予支持。对润民公司要求兴亚公司对商业A号楼未按图施工部分拆除、加固承担连带责任的请求，予以驳回。对于有质量问题部分，可***公司自行修复，***公司不履行修复义务，润民公司可待实际损失发生后另行主张。 二、关于炎威公司的反诉部分： 1、关于第一、二、五反诉请求，因与本案并非同一法律关系，本案不作合并处理，炎威公司可另案主张。 2、关于第三项反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，因润民公司不配合炎威公司办理商品房销售备案手续，实际上就是未按进度支付工程款，构成违约，对于炎威公司造成的损失应承担相应的赔偿责任。考虑到润民公司于2016年7月20日***公司发出退场通知，炎威公司未及时退场造成了损失的扩大，故酌定退场的合理期限为停工之日起至润民公司发出退场通知后12个月为宜，合理期限的损失***公司承担，剩余损失***公司自行承担。经鉴定塔吊租赁费为700元/天，自2015年10月22日起至2017年7月20日，塔吊租赁费损失为700元/天×637天=445900元;外脚手架承包费损失为0.063元/天×637天×33709.23（不含地下室面积）=1352785.11元，合计1798685.11元。 3、关于第四项反诉请求 （1）47、48号楼未完成工程预期利润损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定当事人双方均有过错的各自承担相应责任。本案对于47、48号楼未完成工程预期利润损失，因炎威公司存在未按图施工的违约情形，且未完工程量较小，对其主张47、48号楼工程预期利润损失，不予支持。 （2）49、51号楼及人防工程的预期损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，润民公司未按中标通知书约定履行义务与炎威公司签订施工合同，构成违约，故对炎威公司49#、51#楼及人防工程预期利润损失的诉讼予以支持，结合本案情况，酌定主材材料价差收益率2.5%，具体数额为：1038670.40元（定额利润）+742579.74元（主材材料价差收益×2.5%）=1781250.14元。 4、关于第六项反诉请求。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，炎威公司承建的商业A号楼工程价款为（不含有质量问题部分）：主体框架部分3359826.53元+争议部分61899.82元+抽检合格部分681.29元+未抽检按比例合格部分31797.69元+内墙抹灰及钢丝网31711.01元+卫生间内墙15941元，合计3501857.34元。故炎威公司在商业A号楼工程价款3501857.34元范围内对工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。 5、关于第七项反诉请求。经鉴定47#、48#楼及商业A#楼已完工程主体框架造价为24609941.08元，争议部分造价535835.77元，润民公司没有提供足够证据证明争议部分不是炎威公司施工，故争议部分工程造价应纳入已完工程总造价，即25145776.85元。未按图施工抽检部分经鉴定为合格部分工程款51792.19元。由于鉴定时系润民公司现场指定部位鉴定，主体框架工程以外未抽检部分参照抽检部分合格比例测算工程造价为1390575.02元。因案涉工程大部分是受监工程，且内墙抹灰及钢丝网、商业A#楼卫生间内墙炎威公司已实际施工，该部分工程款应计算在应得工程款内。即炎威公司在水岸城邦小区47#、48#楼及商业A#楼已完工程造价为：主体框架部分25145776.85元+抽检合格部分51792.19元+未抽检按比例合格部分1390575.02元+内墙抹灰及钢丝网（1195731.40元+31711.01元）+商业A#楼卫生间内墙15941元，合计27831527.47元。故炎威公司承建的47#、48#楼工程价款为（不含有质量问题部分）：工程总价27831527.47元-商业A号楼造价3501857.34元=24329670.13元，再扣除审理中炎威公司自认收到的14户购房款4838712元，即24329670.13元-4838712元=19490958.13元。故炎威公司在47#、48#楼工程价款19490958.13元范围内对工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。本案中，因200万元借款与本案不属于同一法律关系，本案不予合并审理，故200万元借款本息不能计算在炎威公司主张的优先受偿范围。 综上，经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、炎威公司于判决生效后两个月内拆除其承建的水岸城邦小区47、48号楼阁楼部分。（如不自行拆除，拆除费用77234.96元，待润民公司实际拆除后***公司承担，从其工程款中予以扣除。）二、驳回润民公司要求炎威公司返还多支付的工程款25804063.39元及其他诉讼请求。三、润民公司于判决生效后30日内赔偿炎威公司塔吊租赁费损失、外脚手架承包费损失合计1798685.11元。四、润民公司于判决生效后30日内***公司支付49号、51号楼及人防工程预期利润损失1781250.14元。五、确认炎公司在水岸城邦小区47号、48号楼已完工程造价19490958.13元范围内对水岸城邦小区47号、48号楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。六、确炎威公司在水岸城邦小区商业A号楼已完工程造价3501857.34元范围内对水岸城邦小区商业A号楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费用1194623元，润民公司负担549623元，炎威公司负担645000元，设计费用150000元，润民公司负担。一审案件受理费170820.32元，反诉费用减半收取116494.06元，合计287314.38元，润民公司承担201120.06元，减去先行判决确认承担82460元，本判决承担11860.06元，炎威公司承担86194.31元，减去先行判决确认承担35340元，本判决承担50854.31元。 本院二审期间，上诉人润民公司提交证据：1.建设工程造价咨询解释，证明鉴定机构应按照单项工程计算垂直运输费，其按照单位工程计算错误，脚手架、模板、塔吊应按照2004江苏省计价表规定的组价措施项目组价方法进行调整，炎威公司主张对措施费按比例折算错误。2.炎威公司2015年2月16日出具的说明、2015年6月5日出具的《说明》《借据》各一份，证***公司已付工程款数额为16783762.40元。3.润民公司整理的53套商品房买卖合同明细，证明已付工程款16783762.40元。4.润民公司、炎威公司于2015年5月20日向涟水县住建局呈送的报告、协议书，证***公司于2015年5月20日才***公司提出对其抵偿房屋由其自行销售，润民公司在配合销售行为中并不存在违约情形，双方之间以房抵款导致工程款已经消灭。5.相关文件及判决书，证明其他案件的裁判观点与其上诉观点一致。6.建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2008）、江苏省建设厅关于建设工程工程量计价规范的贯彻意见【苏建价（2009）40号】、江苏省建设工程费用定额（2009），证明可以计算工程量的措施项目应按分部分项工程量清单的方式采用综合单价计价，招标文件和炎威公司投标文件是按照综合单价计价的，不应当按项按比例折算。7.（2014）民一终字第69号民事判决书，证***公司主张的按比例结算的方式错误、（2018）最高法民申4296号民事裁定书、（2019）最高法民终235号民事判决书、（2019）最高院民终277号民事判决书，证明一审法院判决支持炎威公司逾期可得利益主张错误。（2019）最高法民申1003号民事裁定书，证明一审法院拒绝将诉讼请求第一、二、五项与其他诉讼请求分开处理时未裁定全部不予受理程序违法。 炎威公司发表质证意见为：证据1没有出版单位、出版时间，只是对于文件的整理汇编，其形式上属于打印件，其具体内容与本案情况并不相同，双方合同中对脚手架、模板及支架、垂直运输费价格有具体约定，鉴定机构结合措施费的实施情况按照比例折算符合双方当事人的真实意思表示。鉴定机构分别在2021年8月4日和2021年8月15日的回复中告知润民公司其鉴定按照单位工程计价没有问题。证据2除发票外，其他材料在一审中已经提交，同一审质证意见。首付款发票真实性认可，但将房屋网签到炎威公司及指定人员名下只是润民公司的义务之一，润民公司完成销售包括签订买卖合同、开具缴款发票、契税发票、登记备案（按揭的购房人还应办理贷款合同）、将帐户收取资金转给炎威公司等一系列义务，否则炎威公司无法获取工程款。而炎威公司于2015年8月7日向其要求配合办理销售、预抵押手续时，润民公司回函明确表示拒绝。32套房屋收据是为了网签而制作，不能证明已经完成销售，故仅10套房屋办理了购房手续，其他4套购房人表示继续购买。证据3是润民公司单方制作，其中在《根据炎威公司要求转让给案外人的房屋明细表》中，润民公司自述要配合炎威公司办理二次销售的转换手续。证据4在一审中已经提交，仅办理网签并不能证***公司已完成以房抵款义务。证据5不属于证据的法定类型，且一审中已经提交，其观点系润民公司对法律文书断章取义的理解。证据6不属于证据类型，一审中鉴定机构已书面回复采用综合总价计算的方式是润民公司理解错误。证据7一审已经提交，炎威公司也提交了大量反驳性参考案例，事实上是润民公司的理解出现偏差，法院对于反诉请求可以一并审理也可以不一并审理，润民公司提交的裁判文书不能得出一审合并审理违法的结论，而且在（2019）最高法民申1003号案件中的多项反诉请求中仅有一项和本诉有关，而本案的反诉请求大多数是和本诉有关，合并审理并无不当。 本院经审理确认一审查明的事实。 本院认为，关于本案工程的计价标准和计价依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，生效判决已经确认双方案涉《建筑工程施工合同》《中标通知书》《补偿协议书》有效，上诉人润民公司在招标文件《投标人须知》中明确合同方式为固定单价，计价方式为工程量清单计价。双方在《建筑工程施工合同》明确本案招投标文件、中标通知书构成合同的组成部分，并约定价格形式为固定总价合同。双方在《补充协议书》第三条则进一步明确了固定总价的数额，第六条第二款又明确了工程结算总价的计算方法为：固定总价另加省市县规定的可调材料价格超过6.5%以上的部分，再加上甲方确认的设计变更，签证的增减工程量部分，故本案合同为固定总价合同，《补充协议书》第四条应作为甲方确认的设计变更、增减工程量部分价款的计算方法更符合常理，否则各条款之间难以自洽。建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，可以采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。在投标文件中，炎威公司对脚手架、模板及支架、垂直运输费是按项报价，润民公司对炎威公司的投标报价已通过《中标通知书》《建筑工程施工合同》《补充协议书》予以确认，其作为发包人在招投标过程中并未提出异议，且不违反法律的禁止性规定。故炎威公司主张按照招投标文件及合同约定计算实际完成的工程量造价，对于模板、脚手架、垂直运输费等项目按比例计算造价，具有合同和法律依据，上诉人润民公司主张本案工程未完工就无法适用固定价款，应当按照定额计算工程量的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于炎威公司在本案工程中实际施工的工程量问题。首先，对于争议部分的施工主体，润民公司未能举证证明是上一家施工单位施工并向其交接，结合现场勘验已经施工完毕的事实，润民公司应当结算工程款；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理，故对于经工程质量鉴定发现不符合图纸设计要求的部分，一审法院并未计入工程款。在质量鉴定过程中，因多系按照润民公司现场指定部位进行抽检，一审法院基于绿色节约、公平效率的裁判原则，对于未抽检部位按比例计算合格部分的工程款符合本案实际情况。再次，内墙抹灰及钢丝网、卫生间内墙并未经过鉴定发现存在质量问题，且对于质量瑕疵部位，炎威公司已表示愿意自行修复，嗣后如润民公司发现还存在其他施工质量问题，可要求炎威公司履行维修义务，但不能以此为由拒付质量合格部分的工程款，故上诉人润民公司所提一审法院认定工程款数额错误的上诉理由不能成立。同理，一审法院将工程质量鉴定报告认为不合格的工程量对应的工程价款以及按照鉴定抽检部位不合格比例对未抽检部分的工程价款予以扣除具有法律依据，对于上诉人炎威公司主张的遗漏外墙工程、屋面工程、未抽检二次结构和烟道部分工程价款，可待炎威公司自行修复或者支付修复费用后凭相关证据依法***公司主张。一审法院对于47#、48#楼未抽检二次结构部位已扣除了争议部分的烟道造价，商业A#楼按比例合格的工程价款数额与炎威公司的计算数额有出入属于正常的取值误差，不属于计算错误，故上诉人炎威公司所提润民公司应当支付未抽检二次结构的全部工程价款或者适当提高未抽检合格比例的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 关于涉案工程存在质量瑕疵部分的修复问题。首先，炎威公司系具有建设工程施工资质的承包人，双方合同虽然己解除，但并不免除或者妨碍炎威公司对其所施工部分的工程质量承担修复责任，润民公司主张一审法院只能通过代履行的方式判决炎威公司承担修复费用的上诉理由不能成立。其次，关于不符合设计要求部分的拆除、加固费用。在一审法院鉴定前，双方当事人均自行提供了拆除、加固修复方案，鉴于双方争议巨大，一审法院通知双方当事人各自提供一名专家，再由法院从专家库中随机抽选三名专家共同对双方提交的修复方案进行可行性论证，但上诉人润民公司坚持其自行委托制作的拆除、加固整改方案，拒绝配合一审法院对其提供的整改方案组织专家论证，故一审法院未采纳其整改方案和根据该方案鉴定的拆除、加固费用并无不当。再次，发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担。监理单位系受建设单位委托，代表建设单位履行材料验收、现场管理、质量监督、工期控制、工程验收等职责，对于炎威公司未按照图纸施工的原因，《会议纪要》中载明，监理单位称炎威公司施工的47、48号楼墙体砌筑已经施工，根据建设单位要求：外墙砌筑以及外墙保温做法按照45、46号楼做法施工。监理单位及其工作人员、润民公司工作人员在会议纪要中均**或者签字确认，润民公司在其***公司涉及设计变更的回函中亦表示送图审，且施工内容并非隐蔽工程，润民公司在施工过程中也没有要求炎威公司停工或者整改，故润民公司对炎威公司的施工内容应系明知。至于炎威公司对润民公司在未取得设计变更手续前先行施工是否具有过错、产生的修复费用如何承担以及兴亚公司对于商业A#楼质量问题的责任承担问题，鉴于一审法院已向当事人释明质量瑕疵部分可***公司修复，相应费用尚未实际发生，本案中暂不予评判，双方可另循法律途径解决。 关于润民公司的工程款支付义务是否已经履行完毕或者超付工程款的问题。根据润民公司向涟水县住建局递交的《报告》、润民公司与炎威公司签订的《承诺》《协议书》以及“工抵房”一般交付流程，润民公司履行以房抵工程款的付款义务，不仅限于将100套房屋网签至炎威公司及其指定人名下，还应为炎威公司提供收取房款专有账户、配合对按揭购房人开据发票、协助办理备案手续等后续义务。润民公司作为案涉抵款房屋的开发单位，如不配合办理二次销售、预抵押、合同备案手续，炎威公司无法实现将抵款房屋对外销售或者用于抵付债权人工程款的目的。润民公司未能证明其已按照炎威公司的要求将网签至案外人名下的15套房屋协助办理了相关手续，一审法院以炎威公司自认14套房屋作为已付款依据并无不当。退而言之，如嗣后润民公司在与炎威公司的工程款结算中证明其已完成了相应购房手续，导致抵房数量发生变化的，可据实与炎威公司结算，故润民公司主张其已履行付款义务，双方工程款债权债务已经消灭的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审法院受理炎威公司反诉请求是否程序违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，炎威公司一审所提主***公司赔偿案涉工程的塔吊租赁费损失、外脚手架承包费损失、案涉工程预期利润损失以及优先受偿权等反诉请求既未超出本诉当事人范围，亦与本诉系同一建设工程施工合同法律关系，一审法院予以合并审理并无不当，上诉人润民公司所提一审法院应裁定不予审理炎威公司全部反诉请求的上诉理由无法律依据。由于炎威公司第一项、第二项、第五项反诉请求均非建设工程施工合同法律关系所调整的**，炎威公司可另案主张，故上诉人炎威公司主张本案中均应一并处理的上诉理由亦不成立，本院均不予采纳。 关于炎威公司的停工损失问题。经查，根据涟水县建筑工程质量监督站41-49#楼建设工程质量监督交底记录以及一审期间各方调查的事实，建筑面积超过3000㎡的须申报市优质结构工程。润民公司与炎威公司签订《意向协议书》亦约定，本工程若建设主管部门要求上市优以上等级（或翔宇杯）的工程质量，则润民公司必须按质论价予以结算，若甲方协调不需要按以上质量等级施工，则不收取按质论价费。施工过程中，炎威公司于2015年3月10日递交水岸城邦47#、48#楼市优质结构工程申报表，监理公司在申报表上签字**，而润民公司不同意申报，并于2015年8月15日明确致函炎威公司无须上报优质结构。《补充协议书》约定固定总价为4015.4万元，其中各单体楼主体顶层砼浇筑完毕后付至单幢合同总价的65%，各单体楼粉刷完毕后付至单幢楼合同总价的80%。47#、48#楼已于2015年5月24日完成主体砼顶层浇筑，而润民公司2015年8月15日致函炎威公司表示已足额支付工程款。2015年6月26日监理公司对47#、48#楼1-10层主体工程验收意见为合格。2015年10月22日炎威公司以润民公司不组织主体验收、未提供设计变更方案、不配合办理房屋销售手续等致使无法继续施工为由，将经监理方签字的停工报告送达润民公司。润民公司在此期间并未以施工质量不合格为由主张拒绝办理二次销售手续或者拒绝申报市优质结构、组织主体验收。润民公司直至2016年7月20日才发函要求炎威公司退场，而炎威公司停工后双方合同并未一致同意解除，故上诉人润民公司主***公司构成根本违约、炎威公司在停工时可以完全通知出租方停租撤场的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于脚手架面积和单价的计算依据，鉴定机构中建公司已于一审期间予以答复，对于脚手架损失的数额，鉴定机构向法院提供了两种计算方案供审判参考选用，即：1.依据《外脚手架承包合同》第二项工期中约定，按建筑面积每天每平方米0.18元计算租金。2.根据2014年第9期《淮安市工程造价管理》周转材料租赁市场信息价计算为按建筑面积每天每平方米0.063元计算损失（以47#楼进行测算）。一审法院采纳了第二种方案即按照建筑面积每天每平方米0.063元认定脚手架的损失。炎威公司主张因安全考虑其拆除商业A#楼部分脚手架的时间为2018年5月18日，当事人一审所提供图片显示商业A#楼脚手架在诉讼期间尚未拆除，且润民公司无反证证明拆除时间发生于2017年7月20日之前，故虽然因商业A#楼现场脚手架零散而未予鉴定，但并不能因此否定商业A#楼存在停工损失的事实。鉴于47#、48#、商业A#楼均包含于《外脚手架承包合同》之中，且约定的超期使用费按每天每平方米0.18元计算的标准亦高于0.063元，故一审法院参考鉴定机构提供的第二种方案认定案涉47#、48#、商业A#楼脚手架的损失数额并无不当，商业A#楼系炎威公司实际施工，润民公司主张其不应支付商业A#楼的脚手架损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 炎威公司在2016年7月20日收到润民公司发出退场通知后，虽然认为合同应继续履行，但案涉工程处于长期停工状态，双方在诉讼中对于工程价款、工程质量、合同效力、损失赔偿等事实存在巨大争议，合同履行已陷于僵局，其应当及时采取措施以减少周转材料长期闲置所产生的扩大损失，故一审法院根据实际情况酌情确定停工天数并无明显不当，炎威公司主张其不存在未及时退场造成损失扩大行为的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。 关于炎威公司主张的49#、51#楼及人防工程预期可得利益损失问题。首先，发包人因违反《招标投标法》而承担行政法律责任，并不排除发包人因违约行为造成承包人的损失而承担民事法律责任。本案中，润民公司经过邀请招标、投标、开标、评标等环节，最终确定炎威公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》，按照要约、承诺合同订立的规定，润民公司邀请招标为要约邀请，炎威公司投标为要约，中标通知书为承诺，故双方合同关系已经成立，双方的权利义务关系应以招投标文件、中标通知书为准。润民公司在炎威公司中标49#、51#楼及人防工程后却不按照中标通知书与其订立《建设工程施工合同》，已经构成违约，炎威公司依照合同法相关规定主张预期可得利益损失具有法律依据，润民公司所提其不签订合同的行为只能由行政主管部门根据《招标投标法》对其进行责令改正或作出处罚，而不能依据合同法要求润民公司承担其他责任的上诉理由无法律依据。其次，鉴定机构以招投标文件为依据确定定额利润符合鉴定程序和相关规定，鉴定机构已明确答复工程主材材料投标价与实际采购价之间存在价差收益的事实在招投标工程中客观存在，一审法院在鉴定机构建议的范围内酌定2.5%材料差收益并无明显不当。预期可得利润损失并非炎威公司因实际施工、购买材料、机械设备或配置人员等所产生直接损失，上诉人润民公司主***公司未实际施工则没有利润损失的上诉理由不能成立。此外，即使双方合同约定了违约金条款，亦不影响炎威公司依法主***公司承担违约所产生的利益损失。同理，炎威公司所提主材材料价差收益率应按5%计取的上诉理由亦无证据支持，47#、48#楼主体工程已经施工完毕，剩余工程量较小，且二次结构部分存在一定的施工质量问题，一审法院未支持预期利润损失符合施工实际情况，炎威公司主张计取47#、48#楼利润损失的上诉理由，本院不予采纳。 关于炎威公司对47#、48#、商业A#楼是否享有优先受偿权问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故承包人有权对未完工工程中质量合格部分主张优先受偿，虽然商业A#楼是炎威公司借用兴亚公司的资质中标而导致中标合同无效，但合同的效力并不影响承包人依法主张工程优先受偿权。此外，根据润民公司与炎威公司签订《意向协议书》第九条约定，如该工程在施工过程中因炎威公司的施工资质不符合该工程施工需求的，由其自行提供有相应资质的公司承建该工程，润民公司对此不表异议。再结合在兴亚公司中标之前，炎威公司已实际进场施工的事实，足以证***公司明知炎威公司借用资质中标的事实，故润民公司与炎威公司之间形成事实上的建设工程合同关系，炎威公司亦有权对施工商业A#楼主张优先受偿权。其次，案涉部分房屋虽然网签至炎威公司或其指定人名下，但网签行为不产生合同备案登记和不动产所有权变更的法律效力，炎威公司对润民公司享有履行合同的债权请求权。本案建设工程的部分房屋已经出售后，承包人对建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人，属于执行程序中的履行顺位问题，并不影响人民法院对承包人是否享有优先受偿权的认定，润民公司主张47#、48#楼的房屋均已经实际销售，一审判决优先受偿权已经失去意义的上诉理由不能成立。再次，由于案涉工程并未竣工且处于停工状态，合同双方约定的竣工结算条件即各单体楼工程竣工验收合格（初验合格后六个月内）后付至单幢楼合同总价的100%的条件至今未能具备，双方亦未结算，故“发包人应当给付建设工程价款之日”这一优先受偿权起算点的条件至今尚不具备，且生效判决已判令解除案涉合同，炎威公司退出工地，故炎威公司行使优先受偿权的起算时间应以合同解除或终止履行之日起计算，上诉人润民公司主***公司对47#、48#、商业A#楼不享有优先受偿权的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于一审程序是否违法问题。首先，一审法院根据润民公司申请通过摇号确定并委托江苏兴盛工程咨询监理有限公司对本案工程价款进行司法鉴定，因润民公司以江苏兴盛公司鉴定程序违法为由申请重新鉴定，一审法院经审查后重新委托鉴定，随机摇号方式确定江***工程咨询管理有限公司为首选鉴定机构，江苏中建项目管理咨询有限公司为备选鉴定机构。润民公司以首选鉴定机构江***公司在其他案件中程序违法为由申请回避。一审法院经审查后确定备选机构江苏中建公司作为委托鉴定机构，润民公司参与了一审司法鉴定的全过程，其所提一审法院与炎威公司己经达成交易、鉴定机构系按照法院要求出具鉴定结果的上诉理由无证据支持。其次，由于案情复杂、多次鉴定致使本案审理周期长，一审法院在组织多次庭审、听证中均向当事人告知了合议庭及审判辅助人员名单，并询问其是否申请回避，润民公司当庭未提异议，庭后亦未提供初步证据证明本案审判人员、审判辅助人员符合应当回避的法定情形。本案当事人均提供了大量证据材料，一审法院通过听证、谈话、庭审等多种方式充分保障双方当事人举证、质证、辩论的权利，上诉人润民公司主张一审法院剥夺其申请回避权及辩论权的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。一审法院根据案件审理中的具体情况，结合当事人过错大小、举证配合程度、鉴定意见与诉讼请求的对应关系，酌情确定诉讼费用、鉴定费用的分担比例和数额，上诉人润民公司主张一审诉讼费、鉴定费分担错误的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上，润民公司、炎威公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 涟水润民置业有限公司预交的二审案件受理费118660.06元，江苏炎威建设工程有限公司预交的二审案件受理费36379.3元，均由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长　　江东新 审判员　　刘玉娟 审判员　　*** 二〇二二年六月十日 书记员　　谈　晓