麻城天德建筑工程有限公司与荆门市吉洪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民初2号

原告：麻城天德建筑工程有限公司，住所地麻城市金桥大道163号。

法定代表人：袁镝锋，董事长。

委托诉讼代理人：张建平，湖北思捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。

被告：荆门市吉洪置业有限公司，住所地荆门市东宝区泉口街办苏畈桥社区泉口河新村142号。

法定代表人：高吉洪，董事长。

原告麻城天德建筑工程有限公司（以下简称麻城天德公司）与被告荆门市吉洪置业有限公司（以下简称吉洪置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告麻城天德公司的法定代表人袁镝锋及其委托诉讼代理人张建平、龙秀英、被告吉洪置业的法定代表人高吉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

麻城天德公司向本院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付已完工进度款25900000元；2、判令被告支付原告从2018年9月3日起暂计算至2018年12月31日，每日停工损失费50000元，共计5900000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年7月28日，被告与原告签订了《建设工程承包合同》，由原告承包施工被告开发的鸿程.廊桥水岸主楼1号、2号、3号、4号、5号、地下室2层（局部3层），总面积6.5万平方米，总造价12000万元。后应荆门市建筑主管部门的要求，双方于2017年11月15日、2018年5月18日另签订两份用于该项目备案的《建筑工程施工合同》，《建设工程承包合同》和上述备案合同的主要条款基本一致。《建设工程承包合同》第10.2条约定：施工至十六层主体结构，甲方（被告）应当向乙方（原告）付清至已完工工程量（含地下室）的70%工程款。承包合同第10.2.2条约定：甲方延期支付完毕超过3个月的，乙方有权停止施工，所造成的损失(损失标准按5万元每天)均由甲方承担。2018年4月3日双方又签订了《补充协议》，该协议第7条约定：1号楼、3号楼达到16层时，发包人（被告）按原工程发包合同付进度款，进度款优先保证确保工地后期投入，若有结余，付聂大军前期钢材款垫资的50%。上述《建设工程承包合同》及《补充协议》签订后，原告严格履行合同义务，按照规定的时间完成工程进度。2018年8月3日，原告将1号楼、3号楼均施工至16层后，经被告工程代表胡之声签字确认后，以工程联系单的方式通知被告，1号楼、3号楼工程已达到16层，被告依约应支付已完工工程量（含地下室）70%的工程进度款。被告收到此工作联系单后，未依照约定支付工程进度款。原告遂于2018年10月30日向被告发出《中止履行施工合同通知》，要求被告收到通知3日内支付工程款，但被告未予理睬。截止起诉之日，被告拖欠工程款已近5个月，原告多次向被告索要工程进度款，被告以多种理由拒绝。被告未依照合同约定支付工程进度款，构成严重违约，原告有权停止施工，并有权要求被告支付工程进度款和停工损失。

吉洪置业辩称，双方于2017年7月28日签订的《建筑工程承包合同》约定：原告麻城天德公司应将1-5号楼全部做到16层，吉洪置业才予以支付进度款。涉案工程是棚户区改造，现在1号楼施工完成19层，2号楼施工完成10层，3号楼施工完成15层，4号楼正负0以下，5号楼未施工。1-5号楼现在的进度，没有达到每栋16层的付款节点，原告要求支付工程进度款，没有事实依据。至于停工损失，因原告未施工至付款进度节点，其停工损失也无需支付。但被告为安置工人还是向原告支付了约700万元的工程款。

原告为支持其主张，提交了以下10组证据：

A1、原、被告双方营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份证复印件，证明原被告双方的主体适格。

A2、《建筑工程承包合同》、《补充协议》、《荆门市非国有资金投资项目直接发包备案表》、备案合同二份，证明：1、原被告实际履行的是《建筑工程承包合同》及《补充协议》；2、备案合同是行政部门管理需要；3、涉案工程由原告垫资施工；4、对支付工程进度款及延期付款的利息作了明确约定，被告已严重违约。

A3、2018年7月25日的《工程联系单》及《回复函》，证明：1、双方明确按2017年7月28日的合同执行；2、双方对工程进度及支付工程进度款的时间作了进一步强调。

A4、2018年8月3日的《工程联系单》、被告项目负责人胡之声出具的《说明》，证明：原告施工的1号、3号楼工程已达到16层，具备支付工程款的条件，被告项目负责人胡之声签字确认。

A5、2018年8月17日《协议书》，证明：1、被告认可拖欠进度款的事实；2、因被告拖欠进度款，导致农民工工资无法支付。

A6、2018年8月23日被告方通过微信发了一张《声明》照片，证明：被告无理不支付工程款。

A7、原告在最高人民法院网站上查询到被告负债累累，被多位债权人诉至法院，法院判决均已生效，进入执行阶段，证明：被告被各级法院宣告为失信被执行人，尚有3000多万元的债务本息未予执行，被告没有能力履行合同。

A8、《中止履行施工合同通知》及邮寄送达凭证。证明：原告鉴于被告的失信违约行为，通知被告中止履行合同，要求被告支付工程进度款，但被告未予理睬。

A9、原告的《已完工程预算》。证明：原告垫资已完成的工程进度款为25900000元。

A10、监理日志、施工蓝图。证明：3号楼做到了地上16层，施工蓝图上有标注，架空层是第一层。2018年8月2日的监理日志也有说明。

被告质证意见为:对证据A1、A2、A3、A5、A6、A8的真实性无异议，对证据A4的证明目的有异议，认为原告对3号楼未施工至第16层，未达到付款节点，原告的完工工程量报价3700万，应该有监理签字，胡之声不是监理方代表，只是被告现场负责人，主管质量、现场签单，但是没有审批支付进度款的权力；对证据A7的证明目的有异议，认为A7与本案无关；对证据A9的证明目的有异议，认为系原告单方制作，不能作为支付工程进度款的依据。证据A10中的监理日志没有记写人签名，对其真实性有异议；对3号楼施工蓝图的真实性无异议。

为反驳原告的主张，被告提交了以下7组证据：

B1、代发工资函一份、进账单2份。证明：2017年12月21日，吉洪置业用荆门市东宝区人力资源和社会保障局专项资金向麻城天德公司支付了农民工工资72万元。

B2、农业银行回单1份，证明：2018年2月13日，高吉洪向彭志怀转款100万元，该事实证明吉洪置业向麻城天德公司支付了工程款100万元。

B3、建设银行回单1份，证明：吉洪置业向麻城天德公司支付了工程款1040562.35元。

B4、收条两份，证明吉洪置业向麻城天德公司支付工程款77万元。

B5、银行短信1条，证明：2018年11月15日，吉洪置业向彭志怀转款20万元，该事实证实吉洪置业向麻城天德公司支付工程款20万元；

B6、担保书、补充协议各一份，证明：吉洪置业为麻城天德公司承担了1558039元债务；

B7、借条一份，证明：吉洪置业为麻城天德公司承担了903918.4元的钢材款债务。

B8、民事调解书一份，吉洪置业为麻城天德公司承担了1093554元石膏盒款债务。

原告质证意见为：对B3、B4、B7的真实性无异议；对B1的真实性和关联性有异议，按照荆门市东宝区人力资源和社会保障局的函件，该款项是支付给武汉常博建设集团有限公司的，原告不是第一个与吉洪置业签订该项目合同的公司；B2与本案没有关联，是高吉洪和彭志怀个人之间的财务往来，他们之间有借贷关系，不能证明是向麻城天德公司支付的工程款。对B5有异议，该款项不是支付给原告的，经向彭志怀了解，是脚手架的租赁费及违约金；对B6有异议，虽签了协议，但被告并未履行协议约定，该款项是原告支付的；对B8有异议，该调解书不能看出被告为原告承担了该笔债务，且原告的预算中也未包括该项费用。

本院经审核认为，被告对证据A1、A2、A3、A4、A5、A6、A8的真实性无异议，本院对该7组证据的真实性予以采信；证据A7与本案没有关联，本院不予采信；证据A10中的监理日志没有记写人签名,真实性存疑,本院对其真实性不予采信；被告对证据A10中的施工蓝图无异议，本院对其真实性予以采信。被告对证据A4、A9的证明目的有异议，认为3号楼未到付款节点，不能支付工程进度款，且预算书系原告单方制作，不能作为支付工程进度的依据，对于证据A4、A5、A9能否达到原告所要证明的1号、3号楼已修建到16楼，被告应按合同约定支付工程进度款的目的，后文阐述。

原告对B3、B4、B7的真实性无异议，本院对该3组证据的真实性予以采信；原告对B1、B2、B5、B6、B8有异议，认为不能达到被告已向原告支付了工程款的目的，因原告对证据B1、B2、B5、B6、B8已支付的工程款不予认可，被告提交的证据不足以证实向原告支付了上述款项，本院对证据B1、B2、B5、B6、B8的证明目的不予采信。

根据本院对证据的采信及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

2017年7月28日，被告吉洪置业与原告麻城天德公司签订《建设工程承包合同》，约定：由原告承建位于荆门市××大道苏畈桥的鸿程.廊桥水岸项目主楼1号、2号(已修建3层)、3号、4号、5号、地下室2层（局部3层）,总面积6.5万平方米，承包范围为该项目设计图纸范围内的工程总承包，包括土建、水电、装修、电梯等工程（不包含消防工程），实行包工包料。开工日期2017年8月1日，工期为480天。总造价12000万元(暂定价)，最终工程总造价按实际施工的工程量和本合同约定的结算依据，据实结算。该合同第10.2条约定：施工至十六层主体结构，甲方（被告）应当向乙方（原告）付清至已完工工程量（含地下室）的70%工程款。第10.1.2约定：第十七层至第二十六层结构，甲方应当向乙方付清至已完工工程量的70%工程款。第10.2.2条约定：甲方延期支付完毕超过3个月的，乙方有权停止施工，所造成的损失(损失标准按5万元每天)均由甲方承担。李德兴为原告方的项目负责人，胡之声为被告方现场负责人，负责施工现场的管理、工程量的核算。该合同签订后，原告组织施工。后应荆门市建筑主管部门的要求,双方于2017年11月15日、2018年5月18日另签订两份用于该项目备案的《建筑工程施工合同》，该备案合同和《建设工程承包合同》的主要条款基本一致。2018年4月3日，被告吉洪置业、原告麻城天德公司及投资人聂大军、彭志怀签订一份《补充协议》，该协议第7条约定：1号楼、3号楼达到16层时，发包人（被告）按原工程发包合同付进度款。该协议尾部高吉洪在发包人处签名，李德兴在承包人处签名，聂大军、彭志怀在投资人处签名。双方认可执行的合同是2017年7月28日签订的《建设工程承包合同》及2018年4月3日签订的《补充协议》。

2018年7月25日，吉洪置业向麻城天德公司项目部发出《工作联系单》，告之1号楼已领取房屋预售许可证，并要求麻城天德公司认真按照2017年7月28日合同执行，并于2018年8月20日之前完成2号楼16层、3号楼16层、4号楼6层楼面。同日，麻城天德公司给吉洪置业的《回复函》回复如下：其公司保证在2018年8月10日前完成1号楼、3号楼16层板、梁混凝土浇筑，2018年8月31日前完成2号16层楼板、梁混凝土浇筑，并认真履行2017年7月28日合同及2018年4月3日《补充协议》，确保完成1号楼、3号楼16层板、梁混凝土浇筑。请甲方（被告）按合同、协议相关条款在乙方（原告）完成1号楼、3号楼16层板、梁混凝土浇筑后，支付已完工工程量（含地下室）70%的工程款。被告吉洪置业的现场负责人胡之声当日签收该回复函。之后原告继续组织施工。1号楼已施工至19层，3号楼已施工完成地下室三层、架空层一层、地上标准层十四层，第十五层标准层仅有小部分立柱钢筋、钢筋网，未进行混凝土浇筑，无梁板。该3号楼架空层为第一层。

2018年8月2日，原告将单方制作的没有编制时间、没有签名的已完工工程总价为37288482.58元的《荆门市鸿程廊桥水岸居住小区节点已完工工程预算》送给胡之声，胡之声对此作出《说明》，称此预算书仅作拨付工程进度的依据，不作为决算依据，预算数额为叁仟柒佰贰拾万元。并加盖吉洪置业鸿程廊桥水岸工程部印章。

2018年8月3日，原告向被告发出《工作联系单》，告之1号楼、3号楼主体工程已达到16层，要求被告支付已完工工程量（含地下室）70%的工程进度款。同时上报已完工工程量预算，请监理公司核准，要求发包人及时支付。附：已完工工程量3700万，应付工程进度款为2590万。当日，被告吉洪置业的现场负责人胡之声在建设单位栏内签名，监理单位栏内空白。

2018年8月17日，原告麻城天德公司的代表李德兴、被告吉洪置业的法定代表人高吉洪、劳务分包人荆州市荆建建设有限公司的代表人彭志怀签订《协议书》，就发包人拖欠承包人进度款达成协议，由发包人吉洪置业在2个月内支付工程进度款600余万元用于支付农民工工资。

2018年8月23日，被告吉洪置业作出《声明》，不认可其公司项目负责人胡之声签名的已建完成工程量。

至2018年8月27日，被告向原告支付工程款1810562.35元，并代原告承担了903918.4元钢材款债务。

原告认为被告未按合同约定支付工程进度款，于2018年10月30日向被告发出《中止履行施工合同通知》，合同中止履行。2019年6月15日，原告出具《说明》，不同意终止和解除与被告于2017年7月28日签订的《建设工程承包合同》。

另查明，在原告进入施工现场前，武汉常博建设集团有限公司已对涉案工程进行了部分施工。

本院认为，原告麻城天德公司与被告吉洪置业签订的《建设工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当全面履行。

关于支付工程进度款及停工损失的条件是否成就的问题。《建设工程承包合同》第10.2条约定：施工至十六层主体结构，甲方（被告）应当向乙方（原告）付清至已完工工程量（含地下室）的70%工程款。第10.1.2约定：第十七层至第二十六层结构，甲方应当向乙方付清至已完工工程量的70%工程款。后《补充协议》第7条约定：1号楼、3号楼达到16层时，发包人（被告）按原工程发包合同付进度款。本院认为，从《建筑工程承包合同》、《补充协议》对支付工程进度款的约定以及吉洪置业于2018年7月25日给麻城天德公司项目部的《工作联系单》及同日麻城天德公司的《回复函》中可以看出，双方的真实意思表示是：原告完成1号楼、3号楼16层板、梁混凝土浇筑后，即1号楼、3号楼16层施工完成后，被告才应当支付已完工工程量（含地下室）70%的工程款。事实上，1号楼已施工至19层，3号楼已施工完成的工程量为地上含架空层共15层，第16层仅有小部分立柱钢筋、钢筋网，未进行板、梁混凝土浇筑，即3号楼第16层未施工完成。虽被告的现场负责人于2018年8月3日签收了原告关于1号楼、3号楼已完工工程量的《工作联系单》并对已完工工程量预算书进行了说明，但该完工工程量并未经监理人员签字确认，且3号楼未施工完成第16层，原告提交的证据A4、A5、A9不能达到证明原告已完工工程量符合合同约定，被告按合同约定应当支付工程进度款的目的，故本院对的上述证据证明目的不予采信。因原告完成的工程量不符合合同约定支付进度款的条件，且被告亦不认可原告完成的工程量已达到付款节点，故原告要求被告支付工程进度款及停工损失的诉讼请求，本院不予支持。被告以原告未完成合同约定的工程量，付款条件不成就，要求不予支付工程进度款及停工损失的抗辩意见成立，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条、二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回麻城天德建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费200800元，由麻城天德建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长　　罗艳红

审判员　　杨红艳

审判员　　董菁菁

二〇一九年六月二十四日

书记员　　陈锦书