某某与山东振盛建设工程有限公司等健康权纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0112民初3667号

原告：***，女，1957年12月22日出生，汉族，住济南市历城区。

委托诉讼代理人：韩志鹏（系***之子），男，1981年3月19日出生，汉族，住济南市历下区（特别授权代理）。

委托诉讼代理人：李光军，济南历城郭店法律服务所法律工作者（特别授权代理）。

被告：山东振盛建设工程有限公司，住所地济南市历城区柳埠镇闫家村，统一社会信用代码：91370112582207836N。

法定代表人：刘光耀，总经理。

委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师（特别授权代理）。

被告：梁斌，男，1989年12月22日出生，汉族，住济南市历下区

被告：赵延顺，男，1988年4月2日出生，汉族，住山东省梁山县

被告：王平，男，1986年1月10日出生，汉族，住山东省禹城市

委托诉讼代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师（特别授权代理）。

原告***与被告山东振盛建设工程有限公司（以下简称振盛公司）、梁斌、赵延顺、王平健康权纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩志鹏、李光军，被告赵延顺，被告王平及其委托诉讼代理人魏发祥到庭参加诉讼。被告梁斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告山东振盛建设工程有限公司、梁斌、赵延顺、王平赔偿原告医疗费27903.05元、交通费1000元、伙食补助费2000元、残疾赔偿金76192.2元、护理费8000元、误工费20700元、营养费4500元、后续治疗费1万元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计158295.25元。2、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：2019年10月29月日晚8：30左右，被告山东振盛建设工程有限公司(以下简称振盛公司)在历城区唐王镇唐东村施工，该工程承包人为被告梁斌，被告王平操作8号挖掘机在使用破碎锤施工时，将路过此处的原告震倒摔伤，经核实该挖掘机系被告赵延顺所有。事发后，被告王平陪同受害人乘120车辆到济南市第三人民医院就诊，诊断为右手腕粉碎性骨折，原告住院手术治疗。通过视频监控可以发现，施工现场未设置任何隔离防护措施，且夜间施工无看护人员协助，四被告在施工中存在明显过错，导致原告受伤，原告在身体上、精神上受到巨大伤害，经济上蒙受损失。根据《侵权责任法》相关规定，四被告应当赔偿原告因此次事故造成的各项损失。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。

振盛公司辩称，振盛公司为路面施工联系了挖掘机车主赵延顺，事故发生时是将一段约50米路面破碎活承包给赵延顺，振盛公司是与赵延顺结算费用。赵延顺雇佣的挖掘机司机王平，王平的工资由赵延顺支付。当时我方人员也不在现场，赵延顺提供设备挖掘机、技术、劳务进行破碎路面的活，之后振盛公司去验收，振盛公司只是监督挖掘机是否将路面破碎完毕，振盛公司与赵延顺之间是承揽关系。车主赵延顺与司机王平之间是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，王平驾驶挖掘机导致***受伤的后果不应有振盛公司承担。二、司机王平无挖掘机培训合格证书和施工作业操作证书，即上岗操作挖掘机，具有过错，应当承担责任。车主赵延顺雇佣无上述证书的司机，也应承担过错责任。三、***对损害的发生有重大过错，应减轻侵权人的责任。事故发生时是2019年10月29晚上8点30，天空黑暗，现场挖掘机正在施工，***当时站到了距离挖掘机破碎锤很近的井盖上，井盖是被放到路边的，并不是***在诉状中陈述的“路过”，该行为本身就十分危险，具有明显的过错，应承担过错责任。

王平辩称，王平系赵延顺雇员，系在雇佣活动中致***受伤，王平在雇佣活动中没有故意或重大过失行为，不应承担赔偿责任。

赵延顺辩称，赵延顺是挖掘机的车主，振盛公司雇佣赵延顺用挖掘机破碎路面，赵延顺又雇佣王平，赵延顺不应承担责任。

梁斌未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下：

振盛公司联系赵延顺，让其将位于济南市历城区唐王街道道口村的一段路的路面进行破碎，赵延顺雇佣王平进行破碎作业。2019年10月29日20点30分左右，王平在从事路面破碎作业时，破碎锤碰到了路面附近的一井盖，将站在井盖上的***掀倒在地而受伤。对事情发生的经过，***陈述，因路面破碎工程经常将其家的水管挖断，2019年10月29日晚8点30分左右，***看到王平在用挖掘机破碎路面，就过去叮嘱司机注意水管，并给王平指认了水管的大概位置，水管附近有一个井盖，***站在了井盖上，破碎锤在施工过程中将井盖掀起，致使***摔倒受伤。王平陈述，事发当天晚上，***看到王平开挖掘机过来后，就走过去说水管的位置，王平下车告知***有危险，但***跟着挖掘机移动而移动，由于光线不好，挖掘机在施工时碰到了旁边一井盖，将站在井盖上的***掀翻在地。***提供了事发当时的监控录像，可以看到在施工现场有许多村民，挖掘机施工时，***对挖掘机在某个位置进行了比划，后挖掘机向前移动，***随着挖掘机向前移动，又对相关位置进行了比划，挖掘机工作时，***站在距离挖掘机不远的位置，后***站上了路边的一个井盖，挖掘机工作至此时，破碎锤碰到了井盖，将井盖掀翻，***也被掀翻在地。在***比划位置时未看到王平下车。

受伤当日，宋秀连入住济南市第三人民医院住院治疗20天，经诊断其伤情为：1.右桡骨远端粉碎性骨折2.右肩袖损伤？3.腔隙性脑梗死。

在诉前调解过程中，***申请对其残疾等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定，本院依法予以委托。2020年5月8日，山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴【2020】临鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***之损伤构成十级伤残；2.***伤后误工时间为6个月；其伤后护理时间为2个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；其伤后需增加营养3个月；3.***后续治疗费用约需1万元。

事故发生后，赵延顺已赔偿***5000元。

本案争议焦点是：一、赵延顺与振盛公司之间的关系；二、***主张的各项损失情况。

对第一个争议焦点：赵延顺主张其与振盛公司系雇佣关系，振盛公司主张其与赵延顺系承揽关系。在诉讼过程中，赵延顺陈述振盛公司与其联系破碎工程，赵延顺雇佣王平将挖掘机开过去，由振盛公司安排王平干活，赵延顺不去工地；报酬按小时计费。振盛公司陈述其不认识王平，当时是联系赵延顺并交代赵延顺将路面破碎，双方约定由赵延顺提供挖掘机、人工和技术，振盛公司直接与赵延顺结算，按小时计费，振盛公司负责监督干活及验收劳动成果。王平称其受赵延顺雇佣在工地实际操控挖掘机，由振盛公司安排其干活并制作台班表，王平确认无误后签字。

本院认为，雇佣关系和承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示,利用雇主提供的条件提供劳务,雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。而本案中，赵延顺系自己提供机械、设备和人员进行劳作，工作成果由振盛公司验收，且赵延顺并不到工地现场，人身关系不依附于振盛公司，故赵延顺与振盛公司之间应为承揽关系。

对第二个争议焦点：庭审中，振盛公司、赵延顺、王平对医疗费27903.05元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金76192.20元、后续治疗费1万元均无异议，本院不持异议直接予以认定。对双方有争议的损失，本院认定如下：

1、***主张的误工费。***提供户口本、医疗机构执业许可证各一份，证明***与其丈夫共同经营诊所。振盛公司、赵延顺、王平对证据真实性均无异议，但认为不能证明***与丈夫共同经营诊所，经营诊所需要医师资格，***并不具备；且事故发生时，***已年满62岁，不应有误工费损失。本院认为，***提供的证据不能证明***从事诊所工作，且事故发生时，***已年满60周岁，对其主张的误工费本院不予支持。

2.***主张的护理费。宋应连主张按护工标准每天100元计算护理费，本院予以支持，结合司法鉴定意见书，对***主张的护理费本院认定为8000元（20天×2×100元/天＋40天×100元/天）

3、***主张的营养费情况。根据司法鉴定意见书，杨秀波营养期限为3个月，对其主张的营养费本院酌情按照每天50元计算，计款4500元（90天×50元/天）。

4、***主张的精神损害抚慰金情况。***因本次事故构成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金本院酌定1000元。

5、***主张的交通费情况。结合宋应连受伤住院及需护理的实际情况，对其主张的交通费本院酌定为500元。

6、***主张的司法鉴定费情况。***主张的司法鉴定费3000元，有发票为证，本院予以支持。

综上，***在本案中主张的合理损失为：医疗费27903.05元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、后续治疗费1万元、残疾赔偿金76192.20元、护理费8000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费3000元共计133095.25元。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中王平受赵延顺雇佣提供劳务，在提供劳务过程中致***受伤，应由赵延顺承担侵权责任。但***作为具有完全民事行为能力人，在大型机械施工现场不尽安全注意义务，在挖掘机施工到跟前时仍不躲开，本身具有过错，应减轻赵延顺的责任。振盛公司将路面破碎劳务承揽给赵延顺，但对定作的环境即劳务施工现场未尽管理义务，致使村民随意进出工地并在施工现场围观，亦具有过错，应承担一定的侵权责任。根据本案实际情况，本院酌定赵延顺承担40%的民事赔偿责任，振盛公司承担30%的民事赔偿责任。根据前述认定，***在本案中的合理损失为133095.25元，赵延顺应承担53238.10元（133095.25元×40%），扣除已支付的5000元，尚欠48238.10元；振盛公司应承担39928.58元。***主张梁斌系挂靠在振盛公司分包工程，振盛公司不予认可，且根据庭审调查，赵延顺认可系振盛公司与其联系承揽的工程，***无证据证明其主张，也无证据证明梁斌在本次事故中存在过错，对其要求梁斌承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、赵延顺于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费各项损失共计48238.10元；

二、山东振盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费各项损失共计39928.58元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3466元，减半收取1733元，由***负担731元，赵延顺负担548元，山东振盛建设工程有限公司负担454元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　高凤英

二〇二〇年七月二十八日

法官助理　李雅楠

书 记 员　彭　鹏