江苏天马光电科技有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终312号

上诉人（原审被告）：江苏天马光电科技有限公司，住所地：高邮市郭集镇工业集中区，统一社会信用代码：913210847938495725（1/4）。

法定代表人：王立军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：张进松，贵州商同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1985年4月21日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

委托诉讼代理人（特别授权）：王卫，贵州威迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权）：刘一江，贵州威迪律师事务所实习律师。

原审被告（原审反诉原告）：江苏天马光电科技有限公司大方分公司，住所地：贵州省大方县经济开发区循环经济产业园区标准化厂房6号楼，统一社会信用代码：91520521MA6J8BQA6X。

负责人：黄义祥。

委托诉讼代理人（特别授权）：张进松，贵州商同律师事务所律师。

原审第三人：陈亚，男，1985年8月4日出生，汉族，住贵州省大方县。

上诉人江苏天马光电科技有限公司（以下简称“江苏天马公司”）因与被上诉人***、原审被告江苏天马光电科技有限公司大方分公司（以下简称“天马大方分公司”）、原审第三人陈亚装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初3461号民事判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人江苏天马公司上诉请求：1、撤销大方县人民法院（2020）黔0521民初3461号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一、本案事实概述。2019年年底，上诉人与大方县人民政府达成招商引资的合作并在大方县工业园区内设立江苏天马光电科技有限公司大方分公司。2020年3月上诉人的分公司授权第三人陈亚为分公司代理人与被上诉人签订《工程施工合同》，对分公司办公室以包工包料的方式进行装修。合同约定工程总造价为70万元，工期为50天，并对工程价款是否包含税金、质量标准、施工范围、工程款支付方式等作出了明确约定。工程款支付方式：《工程施工合同》第十一条约定的工程款支付方式为:第一次首期款于签合同支付10万元，第二次进度款于木工期间支付39万元，第三次尾款于竣工验收支付21万元；第十六条其他约定16.8双方的其它约定：家具进场安装完成甲方支付39万元，余款在三个月内付清。《工程施工合同》第十六条已变更第十一条中第二次、第三次工程款支付方式。被上诉人在施工过程中管理怠慢，任由工人随意施工，未能在合同约定期内竣工，导致工程一直拖延，至今仅施工了部分工程，且该部分工程质量也不合格。被上诉人已在上诉人的分公司处以预付工程款名义借支28万元，根据其已施工的工程量而定，已超额支付工程款。二、一审法院认定事实不清。（一）上诉人与大方县人民政府达成招商引资的合作后，在大方县工业园区内设立分公司，分公司办公楼本符合办公及灯具加工的条件，与被上诉人签订该施工合同只是为了在原有的基础上稍作部分改动及粉刷，并非是毛坯房装修。由于被上诉人未在合同约定的时间内完工，上诉人与政府约定的投入生产时间将至，上诉人的分公司只能按照早已定下的时间，如期于2020年5月22日在未装修完工的办公楼举行开工庆典，并进行试工生产，此举为应付政府的检查。一审法院不能以此认定上诉人的分公司是在擅自使用工程，从而推定被上诉人的工程已完工和质量已合格。上诉人的分公司在应付完政府的检查后，多次要求被上诉人及时施工，并于6月3日向其发出催工函。由此可见，涉案工程确处于未完工状态，一审法院对本案事实认定错误。（二）上诉人的分公司与被上诉人签订的施工合同明确约定：“第十六条其他约定16.8双方的其它约定：家具进场安装完成甲方支付39万元，余款在三个月内付清。”一审法院即使参照无效合同的约定支持支付工程款，也只能在被上诉人已施工的且已合格部分工程量予以支持，亦应查明被上诉人施工的工程量达到多少工程款，是否符合双方约定的支付进度款条件。对于该部分事实一审法院并未查清，而仅以上诉人的分公司申请对工程质量鉴定未预交鉴定费为由，不予采纳上诉人的分公司提交的大量工程质量不合格的证据，进而作出对上诉人不利的错误判决，属于认定事实不清。此外，根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人应当举证证明已经得到发包方和承包方双方认可的工程结算或者验收依据，以此证明其应得工程款，而不是以被上诉人单方制作的资料作为定案证据，被上诉人无法举证证明该事实的，应由其承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，根据该条司法解释的但书部分可以看出，该条规定更多是引用于整体工程纠纷案件以及房地产工程纠纷中，且根据最高人民法院司法观点集成观点编号867：“建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。”该裁判观点应为建设工程司法解释一出台后对该解释第十三条的补充，本案中，工程尚未竣工且未经验收，被上诉人主张工程款，只能在上诉人的分公司同意的情况下可以参照。又根据最高人民法院司法观点集成观点编号909：“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。”该裁判观点进一步明确，即使已经双方验收，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，法院也不予支持。本案中，一审法院对建工解释一第十三条理解错误，以被上诉人的分公司在未装修完工的办公楼举行开工庆典，并进行试工生产为由，认定上诉人的分公司属于擅自使用未经竣工验收的工程，应认定涉案工程为合格工程，进而引用建工解释一第十三条作出对上诉人及分公司不利的判决。据此，一审法院判决属于适用法律错误。四、一审法院审理程序违法。根据《贵州省高级人民法院关于本院机关对外委托司法鉴定、评估和拍卖的规定》第十七条“外委办选定鉴定人或评估机构后，除公诉案件外，应当通知当事人到院财务部门按招标或抽签时确定的收费比例或金额预交鉴定、评估费。鉴定、评估机构有合理预收部分鉴定、评估费请求的，书面报告外委办确定。预付比例超过百分之二十五的，需经院长批准。”上诉人的分公司在一审程序中向法院申请对被上诉人已施工的工程质量是否合格进行鉴定及对工程价款进行评估，一审法院应严格按照该规定，在双方明确选定鉴定机构后，告知鉴定费收费比例、标准，告知总鉴定费金额及预付金额，而一审法院于2020年9月10日通知上诉人的分公司预交鉴定费时，未说明按何种标准和比例预交鉴定费，而是要求上诉人的分公司预交四万元鉴定费，至今上诉人及分公司仍不明白鉴定费是按何种收费标准。2020年9月10日至22日之间，上诉人的分公司一直在与一审法院沟通如何预交鉴定费，交多少费等事宜。9月23日上诉人的分公司安排将鉴定费支付后，一审法院却告知上诉人及分公司，视为放弃申请工程质量鉴定，进而作出对上诉人不利的裁判。上诉人认为，一审法院在审理本案过程中，已经侵害了上诉人及分公司合法的诉讼权利。故，一审判决程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。上诉人为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法上诉，希望二审法院公正裁判。

二审中，被上诉人***答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。2、天马公司已经实际使用涉案工程，其认为系招商引资应付检查，与客观实际不符。3、对于鉴定，一审法院于2020年7月13日第一次开庭，开庭之后要求天马公司申请鉴定，时隔2个月之后仍然不缴费，一审法院依法再次开庭之后作出判决合法有据。综上，请驳回上诉人的请求。

天马大方分公司答辩称，认可天马总公司的上诉请求。

陈亚答辩称，公司的章是拍照发的，后来公司没有人承认公章是谁盖的，不确定是不是公司的章，对于公章的真实性有待鉴定。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏天马公司、天马大方分公司及第三人连带支付原告第二期工程进度款110000.00元，并从5月22日起，以700000.00元为基数，按日万分之三计算违约金，计算至实际履行完毕之日止；2.案件受理费由江苏天马公司、天马大方分公司及第三人连带支付承担。

天马大方分公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院确认反诉原告天马大方分公司与反诉被告***签订的《工程施工合同》无效；2.判决反诉被告***向反诉原告返还借支的工程款180000.00元；3.本诉、反诉诉讼费，鉴定费、保全费、保函费由反诉被告***承担。

一审法院认定事实：2020年3月17日，陈亚代表天马大方分公司作为甲方与***作为乙方签订《工程施工合同》，主要约定：第一条工程概况1.1工程地点大方循环经济创业园天马大方分公司。1.3工程承包方式，双方商定采取下列第3种承包方式：（3）乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（签订本合同时以甲方主材代购清单和工程报价单为准）；注：以上关于双方承包方式，甲、乙双方应认真按照预算书中明确的要求执行，不经双方书面签字同意，不得变更。1.5本家装总造价为（大写）柒拾万元（人民币）￥：70万元；注：该工程价款包含税金部分，以上款项未含工程外变更增减部分，经双方签字认可，工程外变更部分的工程款按工程变更单核实另计。第十条工程验收与结算10.1双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收。第十一条工程款支付方式11.1合同生效后，甲方按下表中约定直接向乙方支付工程款：

支付次数

款项名称

付款时间

付款百分比（%）

付款金额

第一次

首期款

签定合同即付

工程合同额

10万

第二次

进度款

木工期间即付

工程合同额

39万

第三次

尾款

竣工验收即付

工程合同额

21万

注：进度款支付时间为木工进场-木工验收期间。第十六条其他约定16.8双方的其他约定：家具进场安装完成甲方支付39万，其余款在三个月内付清***陈亚。合同签订后，***依约进场施工，天马大方分公司通过转账等方式向***支付了款项共28万元。2020年5月22日，天马大方分公司在案涉装修的施工楼处举行庆典，后在案涉施工楼内进行试工。2020年6月3日，天马大方分公司向***发出催工函，要求***对未完工的事项进行施工。同日，***向一审法院提起诉讼，要求江苏天马公司、天马大方分公司及陈亚连带向其支付工程进度款110000.00元。2020年6月15日，一审法院根据***的申请，裁定冻结江苏天马公司银行账户内资金120000.00元。2020年7月6日，天马大方分公司向一审法院提起反诉，请求确认其与***签订的《工程施工合同》无效；并要求判决***向其返还借支的工程款180000.00元。后天马大方分公司向一审法院提出申请，申请对装修工程已施工部分的工程质量进行鉴定及对质量合格与不合格部分的工程价款进行评估。一审法院对外委托办公室根据***与天马大方分公司的选择，委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对案涉工程进行鉴定评估。后一审法院根据云南达峰工程质量检测鉴定有限公司的预交费通知，通知天马大方分公司在限定期限内向鉴定机构预交鉴定费，逾期，则视为放弃鉴定。天马大方分公司未在限期期限内预交鉴定费。

一审法院认为，***是没有装修资质的自然人，天马大方分公司将其装修工程发包给***，属于违法发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，天马大方分公司将装修工程发包给***的行为无效。天马大方分公司在案涉装修工程处举办了庆典并已在该房屋内进行了生产，其向一审法院提起反诉后主张装修工程不合格，但申请鉴定后又不按规定期限预交鉴定费，致本案未进入鉴定程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，天马大方分公司主张案涉工程质量不合格，在规定预交鉴定费用的期限内未预交，且其已经实际使用了案涉工程，故天马大方分公司以其提交的照片称工程质量不合格的主张，一审法院不予支持。天马大方分公司已经使用了案涉房屋，天马大方分公司已向***支付了款项280000.00元，***现要求天马大方分公司支付进度款110000.00元的主张，一审法院予以支持。天马大方分公司称向***支付的款项中有180000.00元是借支款项，其转款过程中未说明是借支，故其主张一审法院不予采纳。关于***要求天马大方分公司以工程总价款为基础，按日万分之三承担违约金的主张，***向一审法院提起诉讼之日，天马大方分公司向其发出了催工函，故***在施工过程中亦存在未按期施工的情况，故其主张一审法院不予支持。关于***主张由江苏天马公司、天马大方分公司、陈亚承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案责任应由江苏天马公司承担，关于陈亚是否承担责任的问题，陈亚是天马大方分公司的工作人员，其是代表公司与***签订合同，***要求陈亚一并承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，判决：一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）江苏天马光电科技有限公司大方分公司于2020年3月17日签订的《工程施工合同》无效；二、被告江苏天马光电科技有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告***支付工程款110000.00元；三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告江苏天马光电科技有限公司大方分公司的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的基本事实与一审一致。

结合本案审理查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、上诉人江苏天马公司是否应当支付涉案11万元工程款？

本院认为，针对焦点一，经审查，本案鉴定机构系天马大方分公司及被上诉人***双方协商选定，选定鉴定机构之后近一个半月的时间中，申请人天马大方分公司未在法院规定的时间内预交鉴定费导致鉴定终结。上诉人根据《贵州省高级人民法院关于本院机关对外委托司法鉴定、评估和拍卖的规定》第十七条“外委办选定鉴定人或评估机构后，除公诉案件外，应当通知当事人到院财务部门按招标或抽签时确定的收费比例或金额预交鉴定、评估费。鉴定、评估机构有合理预收部分鉴定、评估费请求的，书面报告外委办确定。预付比例超过百分之二十五的，需经院长批准。双方当事人协商选定鉴定人或评估机构的，鉴定、评估费由当事人与鉴定人或评估机构自行协商。”的规定，认为一审法院未告知鉴定费缴纳标准程序违法，但本案中鉴定机构系双方协商选定，并非一审法院招标或抽签决定，且一审法院已给予足够时间让申请人与鉴定机构协商评估费用，在法院两次催缴鉴定费后，申请人天马大方分公司未积极配合诉讼及时预交鉴定费导致鉴定终结，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。

针对焦点二，本案被上诉人***已经提交照片等证据证明涉案装饰装修工程家具已经进场安装完毕，且天马分公司已在涉案装修工程厂房举行了开工仪式及进行了试生产，上诉人江苏天马公司认为涉案装修工程质量不合格而拒绝支付工程进度款，但其申请鉴定后未积极履行诉讼义务，导致鉴定终结，依法应承担举证不力的法律后果，上诉人江苏天马公司应当支付涉案工程款11万元。至于本案中上诉人江苏天马公司认为涉案装饰装修工程存在质量不合格且未经竣工验收，该主张可在本案装修工程余款纠纷中予以处理，故上诉人江苏天马公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人江苏天马光电科技有限公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人江苏天马光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈红梅

审 判 员　李厚军

审 判 员　张　伟

二〇二一年三月三十日

法官助理　成　梅

书 记 员　张　梅