某某、湖南省开云建筑有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省衡山县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0423民初800号

原告：***，男，1969年11月22日出生，汉族，湖南省衡东县人，户籍所在地湖南省衡东县。

委托诉讼代理人：刘洪涛，湖南华方律师事务所律师。

被告：湖南省开云建筑有限公司，住所地：湖南省衡山县开云镇五一北路42号。

法定代表人：董剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈飞雄，男，该公司员工。

原告***与被告湖南省开云建筑有限公司（以下简称“开云建筑”）劳动争议纠纷一案，本院于2022年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人刘洪涛，被告开云建筑的委托诉讼代理人陈飞雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判令被告支付原告各项工伤保险待遇157005.84元；3.判令被告支付原告工资3196元；4.本案诉讼费由被告承担。原告当庭将第一项诉讼请求变更为：1.解除原告与被告于2021年8月2日签订的临时工劳动合同。事实和理由：原告于2021年6月入职被告公司从事建筑施工工作。2021年12月17日，原告在被告承建的房屋做挡道墙体粉刷时不慎从架子上跌落后导致骨折，后被送往衡东中医医院治疗。经被告申请，衡阳市人社局于2021年12月30日作出《认定工伤决定书》，认定原告为工伤，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工伤导致玖级伤残。原告因工受伤应享受工伤保险待遇，但工伤保险机构仅赔付原告一次性工伤伤残补助金和部分医疗费，原告多次要求被告承担用人单位的工伤保险责任，并于2022年7月6日向衡山县人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于同日作出不予受理的通知。因被告至今未承担责任，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。

被告开云建筑辩称，一、原告受伤的建筑工程系本案委托诉讼代理人陈飞雄从开云建筑承包，原告系陈飞雄的包工头刘德国介绍到开云建筑做事的。陈飞雄和刘德国之间约定，如刘德国请的人受伤由刘德国自己负责，原告摔伤的原因系其自己没有搭好脚手架，自己没有采取防护措施，但原告受伤后，公司尽到了及时救助义务；二、关于原告的损失，出于人道主义，被告同意支付医疗费1572元，最多支付两个月的停工留薪期工资，同意支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金由保险公司支付，护理费已经支付给原告，交通费被告不予支付。三、开云建筑规定每月工资不能超过5000元，原告每月工资有6000多元，其工资标准过高。

根据认定的有效证据，结合庭审情况，本院查明如下案件事实：

被告开云建筑承建的衡山县状元府26栋、27栋工程以包工不包料的形式发包给员工陈飞雄，后陈飞雄将27栋楼的内粉刷转包给刘德国，刘德国聘用原告***在27栋楼从事内粉刷工作，工钱为6.5元/平方米。2021年8月2日，原告***（乙方）与被告开云建筑（甲方）签订《临时工劳动合同》，约定“四、工资待遇1、甲方对乙方工作报酬的支付周期：月，2、乙方的报酬按照计时计算，具体单价：具体以结算为准且双方约定的工资不得低于最低工资标准。3、甲方必须按劳动合同按月足额支付乙方工作报酬。6、乙方患职业病或因工负伤或因工死亡的有关待遇，按照国家、省有关规定执行。……五、当事人约定的其他内容1、甲乙双方约定的其他内容：工资支付以银行转账方式付至乙方本人建设银行卡……”。2021年12月17日，***在挡道墙体粉刷完成后，准备从架子上下来时脚踏空摔下来导致受伤，随后送往衡东县中医医院住院治疗25天，经诊断为：右跟骨粉碎性骨折、右骰骨骨折，共花医疗费25662.39元。2021年12月20日，开云建筑向衡阳市人力资源和社会保障局提交***的工伤认定申请，衡阳市人力资源和社会保障局于2021年12月30日作出（2021）衡工伤认字40662号《认定工伤决定书》，认定***20**年12月17日受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。后***向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行伤残等级鉴定，该委于2022年5月24日作出衡劳鉴20220420207号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定***的伤残情况为玖级。衡山县工伤保险服务中心《工伤保险待遇核定表》核定***的本人工资为6863元，其申报医疗待遇为25506.39元，医保目录外费用为1572.34元，核定工伤保险基金支付医疗待遇合计为23934.05元，一次性伤残补助金为61967元，劳动能力鉴定200元，基金支付伤残待遇合计为61967元，基金支付工伤保险待遇合计为85901.05元。2022年7月6日，***向衡山县劳动人事争议仲裁委员会递交劳动仲裁申请书，劳动仲裁委员会作出山劳人仲字[2022]第58号《不予受理通知书》，认为***与开云建筑不存在劳动关系或事实劳动关系，决定对其申请不予受理。

另查明，***已年满52周岁，其报酬发放方式为按工作量以面积计算，由刘德国制表计算***的工作量，将表格交给陈飞雄签字，陈飞雄将表格交到开云建筑，开云建筑通过银行转账每月支付***工资5000元，超过部分以现金或者开税票报销的方式向其支付。开云建筑向***支付工资后从应付陈飞雄的款项中扣除，陈飞雄再从应付刘德国的款项中扣除。原告自2021年6月开始在开云建筑的工地从事内粉刷工作，直至2021年12月受伤，原告累计在衡山县××栋的工地工作2个月。原告受伤后未在被告处继续工作，工伤保险基金已支付其医疗待遇23934.05元，一次性伤残补助金61797元，非医保用药费用1572.34元未予支付。原告工伤保险月缴费工资为6863元／月。

以上事实，有原告提交的原告和被告的身份信息、衡阳市人力资源和社会保障局作出的（2021）衡工伤认字40662号《认定工伤决定书》、衡阳市劳动能力鉴定委员会作出的衡劳鉴20220420207号《劳动能力鉴定结论书》、原告在衡东县中医医院住院期间的病历资料、医疗费发票、衡山县工伤保险服务中心出具的《工伤保险待遇核定表》、衡山县劳动人事争议仲裁委员会作出的山劳人仲字[2022]第58号《不予受理通知书》、原告与被告于2021年8月2日签订的《临时工劳动合同》和当事人的当庭陈述予以证明。

本院认为，尽管开云建筑与***签订有《临时工劳动合同》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，且双方均在《临时工劳动合同》上签字或者盖章，但根据庭审中查明的事实和本院对陈飞雄、***的询问，开云建筑将其承建的坐落于衡山县××＃栋工程以包工不包料的形式承包给其员工陈飞雄，陈飞雄又将其中一部分工作转包给案外人刘德国，原告***受刘德国聘请从事内粉刷工作，其工资由刘德国制表交陈飞雄签字后再交给开云建筑发放，开云建筑再从应付陈飞雄的款项中扣除，陈飞雄又从应付刘德国的款项中扣除。开云建筑与***之间并无建立劳动关系的真实意思表示，***并不受开云建筑的管理，其劳动报酬事实上也系从刘德国处获得。故***与开云建筑之间劳动关系不成立，本案系用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，开云建筑违反法律、法规规定将业务转包给不具备用工主体资格的陈飞雄，陈飞雄再转包给刘德国，***受刘德国聘用从事承包业务时因工受伤，开云建筑为承担工伤保险责任的单位，应依法支付***各项工伤保险待遇。

关于原告要求解除与被告于2021年8月2日签订的《临时工劳动合同》，经审理查明，原告当庭陈述其于2021年12月17日受伤后没有再去被告处工作，故本院确认双方已解除用工关系。

关于医疗费，***主张被告开云建筑支付其医疗费1572.34元，该项费用系不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，工伤保险基金不予支付，被告当庭表示同意支付，本院予以支持。

关于停工留薪期工资，原告诉请为41178元（6863元/月×6个月）。本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据原告的伤情和《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，***的停工留薪期应为2个月。原告主张以6863元/月的标准计算该项费用，被告辩称原告每个月的工资没有达到6863元，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，工伤保险基金已核定原告的本人工资为6863元/月，且原、被告双方均认可被告每个月将5000元汇入原告的银行卡，超出部分以现金或开税票的方式向被告报销，足以证明原告的月平均工资超过5000元。故本院支持***停工留薪期工资13726元（6863元/月×2个月）。

关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金,根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，原告的该两项诉请均为54904元（6863元/月×8个月），因原、被告已解除用工关系，根据《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险××案件若干问题的规定》第三条第二款规定，原告诉请的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金54904元由承担用工主体责任的单位即开云建筑支付，故对原告的该两项诉请，本院予以支持。

关于护理费，原告诉请为3447.5元（137.9元/天×25天）。本院认为，***因工伤住院25天，被告未支付任何费用，其确有护理需要，但未提交护理费支出的相应证据，其诉请按照137.9元/天的标准计算该项费用，本院予以支持。

关于交通费，***诉请为1000元，但未提交相关票据凭证，因其受伤后住院25天，故对该项费用，本院酌情支持500元（20元/天×25天）。

原告诉请被告支付其工资3196元，因原告与被告并不存在事实上的劳动关系，原告的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《最高人民法院关于审理工伤保险××案件若干问题的规定》第三条，并参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第十条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告湖南省开云建筑有限公司已解除用工关系；

二、被告湖南省开云建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***医疗费1572.34元，停工留薪期工资13726元，一次性伤残就业补助金54904元，一次性工伤医疗补助金54904元，护理费3447.5元，交通费500元，共计129053.5元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告湖南省开云建筑有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　杨文龙

人民陪审员　　左　楠

人民陪审员　　袁建柱

二〇二二年九月二十六日

法官　助理　　陈建婷

书　记　员　　刘玲玲

校对责任人：杨文龙打印责任人：刘玲玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

《最高人民法院关于审理工伤保险××案件若干问题的规定》

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《湖南省实施办法》

第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：

(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;

(二)住院伙食补助费;

(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;

(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;

(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;

(六)一次性伤残补助金;

(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;

(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金;

(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;

(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;

(十一)工伤预防宣传和培训费用。

第十条下列费用，工伤保险基金不予支付：

(一)应当从医疗保险基金支付的费用;

(二)境外治疗费用;

(三)不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用;

(四)依法不予支付的其他费用。

第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。

劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。

一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。

终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。