某某、宏科(福建)建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1557号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月28日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。 被上诉人(原审被告)：宏科（福建）建设投资有限公司，住所地：福建省仙游县鲤城街道东大路185号南门云墩大酒店爱**2#405号。统一社会信用代码：9135030059171395XY。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1970年9月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人(原审被告)：三明市三元区人民政府***道办事处，住所地：三明市三元区乾***176幢。统一社会信用代码：11350402003734966T。 法定代表人：***，三明市三元区人民政府***道办事处主任。 上诉人***因与被上诉人宏科(福建)建设投资有限公司（以下简称“宏科公司”）、***、***、三明市三元区人民政府***道办事处（以下简称“***道办”）劳务合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***、宏科公司的委托诉讼代理人***，接受本院调查和询问，被上诉人***、三明市三元区人民政府***道办事处未到庭。经阅卷、调查和询问，双方当事人没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2022)闽0403民初1705号民事判决第二项、第三项、第四项，改判宏科公司、***、***道办在第一项判决内容范围内对***承担付款责任；2.一、二审案件受理费用由宏科公司、***、***、***道办承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定审理本案及认定各方责任属于适用法律错误，因前述司法解释已废止，应适用2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）。二、一审判决存在遗漏认定案件事实、部分案件事实未查明等问题。(一）一审法院遗漏认***道办对宏科公司的未付工程款金额。一审判决（判决书P6)认定如下事实：“1、……而A、B两标结算（财政）审核未出，故目前无法实施项目整体竣工（项目）验收，故尚未支付剩余20%的工程款。现案涉工程已投入使用”，***认为“而A、B两标结算（财政）审核未出”无法推导出“故尚未支付剩余20%的工程款”这一结论，一审法院只是根据***道办单方面答辩内容而认定发包方尚有20%工程款尚未支付，而发包方究竟还有多少工程款未予支付一审法院遗漏认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违反分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款数额，只认定***道办尚有20%的工程款未支付给宏科公司，只有未付工程价款的比例没有审查及明确未付工程价款具体数额不符合前述司法解释的规定。且发包人***道办认为尚欠20%工程款需三个标段综合验收经财审后才达到付款条件，以此为由未支付剩余工程款给宏科公司明显与合同约定不一致，***认为涉案工程付款条件已成就，***道办与宏科公司签订的福建省梅列区小型农田水利项目县建设C标段《合同协议书》中通用条款约定“17.3工程进度款竣工验收合格并完成相关资料归档后拨付至审核后结算价款的95%(处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金”，涉案工程三明市梅列区小型农田水利项目县建设C标段已通过竣工验收并已投入使用，已达到付款至95%的条件。一审法院对于该事实未予查明亦未作出正确的认定。(二）未查明宏科公司对***的工程价款支付责任以及支付金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，追加转包人、违法分包人参加诉讼有利于案件事实的全面查明，保障实际施工人的合法权益。一审法院根据申请将宏科公司及***列为被告，并认定了***为实际施工人，而宏科公司、***、***均属违法分包人。***认为已认定宏科公司、***、***为违法分包人，却未审理宏科公司与***之间的工程款支付责任以及工程款支付进度以及支付金额等问题不符合司法解释追加他们参加诉讼利于查明案件事实的立法目的。本案中仍存在事实不清之处，因此，应当就宏科公司与***之间的工程款支付责任以及工程款支付进度以及支付金额等问题进行查明。三、应当判令宏科公司、***、***道办承担支付劳务工资的责任。一审法院认为“关于本案的案由问题，根据***与***签订的《劳务协议》内容，***系将其承包的设计高效节能水池的模板安装及铺设钢筋的劳务转包给***，***明显系为***提供劳务，故本案案由应确定为劳务合同纠纷，加銮主张的款项应为劳务款”。首先，一审法院将***与被上诉人之间的法律关系认定为劳务合同纠纷缺乏论证过程。上诉人与被上诉人之间不是雇佣下的劳务关系，***承接工程项目虽包工不包料，仍系建设工程中的违法劳务分包，***系层层违法转包、包下的实际施工人。涉案各主体之间的法律关系应适用建工司法解释等相关法律规定，各被上诉人应对欠付***工程款承担责任。***施工的部分在中标工程范围内，且承包项目内容为高效节能水池的模板安装和铺设钢筋，系包工不包料的建设施工合同关系，但不等同于直接雇佣下的劳务关系。根据***与***签订的《劳务协议》、***与***签订的《协议书》、***道办与宏科公司签订的《施工合同》，结合一审庭审中向各被上诉人调查的合同约定的施工范围，充分证明涉案***承包施工的高效节能水池的模板安装、铺设钢筋项目内容属于宏科公司中标建设工程的一部分。根据庭审查明的事实，涉案高效节能水池的建设施工由***承包完成，该施工项目属于专业性工种，无论如何肢解转包，需要有相应的资质主体承接施工，非普通劳务工人个人可以直接完成施工，涉案协议名称虽简单写劳务协议，实为劳务施工转包协议，从双方权利义务约定内容看，明显属于从建设施工合同中肢解分包出部分项目的包工不包料的施工合同，双方建立的法律关系依法仍应适用建工司法解释。***和***都是没有相应劳务作业的法定资质的个体，承包如此专业建设的施工属于无效的劳务分包合同，宏科公司简单以个人雇佣下的劳务关系与建设工程中的劳务分包进行混淆概念的抗辩明显不能成立。在本案中***系层层违反转包、分包下的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，法律赋予实际施工人可突破合同相对性找转包人、违法分包人、发包人主张欠款的权利，即使违法转包方与分包方之间就工程款金额结算存在争议，在一审中无法一并解决或确认，但***认为不能以此对抗实际施工人，本案违法分包人即***对外仍应与***共同对欠付实际施工人的工程款承担付款责任。这符合立法在建设工程合同无效下仍可突破合同相对性最大限度保障实际施人的权益的立法目的。其次，若认定***主张的款项为劳务款，则也应当判令宏公司、***、***道办向***承担支付劳务工资的责任。***组织含自己在内的六人班组承包了涉案工程的高效节能水池的模板安装及铺设钢筋劳务，***等六人均属于农民工，本案拖欠的劳务工资属于拖欠农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资”及第三十条“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”及第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”等规定，***道办作为发包方即建设单位仍有工程款达到支付条件未予支付应当先行垫付拖欠的农民工工资。宏科公司作为承包方即施工总承包单位、施工单位及***作为违法分包人亦属于施工单位将工程转包、分包给他人导致拖欠农民工工资亦应当垫付拖欠的农民工工资。 宏科公司辩称，1.本案系劳务合同纠纷，***只是***雇佣的工人，与***之间存在劳务关系。***与***签订《劳务协议》，《劳务协议》的内容体现***只是提供个人劳务，一审***提供的证据证明对象中已证明***向***追索劳务费用，其不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的综合主体，故***不具备适用上述司法解释第二十六条规定的前提条件。若***仅为涉案工程提供单纯的劳务，其追索劳务报酬或者欠付工资，属于劳务合同纠纷，因支付工程款属于建设工程合同法律关系，二者不属于同一法律关系。***与***之间如存在劳务关系，应由***单独向***承担责任。2.宏科公司以及其所中标的工程项目，与***、***无关联，即宏科公司与***之间、宏科公司与***之间均无任何合同或劳务关系。宏科公司虽中标承建三明市梅列区小型农田水利项目县建设2016年度项目C段，但工程已由宏科公司承建完成，与***和***无关联，即宏科公司与***之间、宏科公司与***之间均无任何合同或劳务关系，***与***之间的关系与宏科公司无关。综上，***与宏科公司之间无任何合同关系，***突破合同相对性请求宏科公司支付工程款不具有法律与事实依据，应驳回其诉请。 ***辩称，1.***与***签有施工协议书，在施工过程中一直按协议执行支付施工工程款，并未与***有过委托；2.***与***的协议执行情况，到目前为止已支付59万元给了***，让其支付施工工资、材料等。并为其代付农民工工资计14万元，***在余道生处支取的5000元,合计已支付73.5万元；3.***与***之间的委托关系，本人并未直接参与。因此，***与***之间的结算等与其没有直接关系，其只能与***进行结算；4.***与***签定的协议书系受宏科公司三明小农水项目部授权委托，并与项目部有合作协议书；5.协议书写的包工料是因为协议所涉及的施工内容不存在主材，因此，在协议内容上不存在问题；6.***拿着2022年1月21日***签字的结算条，一审法院判定***付款，而***还是要上诉，代表***与***一起作假。 ***、***道办未接受询问，也未提交答辩意见书。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、宏科公司、***支付尚欠工程款64364.32元、逾期付款利息11154元，合计75518.32元，逾期付款利息要求继续按同期银行贷款利率计算至款项付清之日止；2.***道办在欠付工程款范围内承担支付责任；3.判令***、宏科公司、***、**道办共同承担案件受理费。 一审法院认定的事实：1.通过前期的招投标程序，2017年1月20日，***道办作为发包方与宏科公司作为承包方签订《合同协议书》，由***道办将三明市梅列区小型农田水利项目县建设2016年度项目C标段（案涉项目）发包给宏科公司，双方对合同的相关条款进行了约定。工程完工后进行了完工验收、结算评审，截至2022 年5月31日，***道办已按合同约定支付总工程款的80%，**20%工程款未付。因该项目属于新增中央财政小型农田水利项目县项目，***道办作为发包方，认为该项目必须依照相关水利文件要求进行竣工验收，因本项目包括Ａ、Ｂ、Ｃ三个标，竣工项目要Ａ（***）、Ｂ（洋溪镇）、Ｃ（***道）三个标统一评审验收，而Ａ、Ｂ两标结算（财政）审核未出，故目前无法实施项目整体竣工（项目）验收，故尚未支付剩余20%的工程款。现涉案工程已投入使用。2.在上述合同履行期间，2017年7月30日，***（乙方）与宏科（福建）建设投资有限公司福建省梅列区小型农田水利项目县建设2016年度项目Ｃ标段项目部（甲方）签订《备忘录》，约定宏科公司项目部将农田水利项目Ｃ标段项目承包给***，工程地点位于××村××***及洋山村，承包范围：包工包料（含辅料）及施工机械设备等；工程项目包括：农田水利项目Ｃ标段（***道）中的绿化、透水砖路面步道、拦水坝（含翼墙）、自锁式生态护坡、穿堤建筑物、洋山引水堰、洋山引水集蓄工程、洋山节水灌溉工程等；协议价款：按甲方与业主（***道）签订工程中的乙方施工部分工程量财审价款的55%，发票总额达到乙方施工工程项目整个工程量25%；工程竣工后，甲方付给***协议价款80%的工程款，工程验收合格并经财审后再付20%价款；合同还对甲乙双方的责任、质量要求等方面进行了约定。3.在宏科公司与***道办建设工程施工合同履行期间，2017年8月6日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定***将其宏科公司项目部承包而来的农田水利项目Ｃ标段部分项目转包给***，工程地点、承包范围、工程项目的范围，与***从宏科公司项目部承包而来的范围完全一致；双方协议价款为750000元，按工程量进度每个月付给乙方80%的工程款，剩余20%工程款待整个工程验收完毕后一个星期内（7个工作日）一次性付清。协议书还对甲乙双方的责任、质量要求进行了约定。协议书签订后，***即按约定进行施工。在施工过程中，***（甲方，梅列区小农水项目部的代表）于2017年10月26日与***（乙方）签订《劳务协议》，约定：***将其从***处承包的涉案工程水利项目中高效节能水池的模板及铺设钢筋的业务承包给***，模板按每平方米48元计算，钢筋按每吨800元计算劳务费；乙方必须按甲方规定时间完成各项任务，而甲方必须在工程保质保量完成时7个工作日内付清乙方的劳务工资。协议签订后，***即按***要求履行了合同义务，但***未及时支付劳务工资。经***多次催讨，2022年1月20日，***向***出具结算单，写明因2017年11月完成涉案工程高效节能水池的模板及铺设钢筋的劳务，***尚欠***劳务工资64364.32元（包括模板工资44144.32元、做钢筋工资16800元、小工工资3420元等），因协商不成，***为此起诉至法院。 一审法院认为，关于本案的案由问题。根据***与***签订的《劳务协议》内容，***系将其承包的涉及高效节能水池的模板安装及铺设钢筋的劳务转包给***，***明显系为***提供劳务，故本案案由应确定为劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，***主张的款项应为劳务款。因***已实际为***提供劳务，有权向***主张劳务费及逾期付款利息。本案属于劳务合同纠纷，***无权向与其无合同关系的***、宏科公司主***，同时也无法适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释向发包方即***道办主***。本案业已查明，涉案劳务早已完成，且***曾多次向***追讨工程款，但因其未举证具体的催讨时间，法院从***确认工程款之日即2022年1月20日起对***主张的逾期付款利息予以支持。本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***应于判决生效之日起三十日内向***支付劳务工资64364.32元及逾期付款利息（以64364.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2022年1月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回***对宏科公司的诉讼请求；三、驳回***对***的诉讼请求；四、驳回***对***道办的诉讼请求。案件受理费1688元，由***负担。 二审中，***、宏科公司、***对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。***、宏科公司、***均未提交新的证据。 本院认为，从《劳务协议》所订内容：***系将其承包高效节能水池的模板安装和铺设钢筋的劳务包给***，***向***提供劳务，***向***明支付劳务工资，因此，本案系劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，二者不属同一法律关系。因双方劳务关系发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定，***提出一审适用法律错误，应适用2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号），无法律依据，本院不予采纳，本案***与***形成劳务关系，应由***单方向***民事责任，与宏科公司、***、***道办无关，一审判决并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案事实清楚，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1688元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十九日 书记员　　李　琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。