某某与陕西永舜建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

民　事　判　决　书

 

（2021）陕01民终783号

 

上诉人(原审被告):**，男，1975年9月19日出生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：吴世军，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛璐，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陕西永舜建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：李强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何晓兵，陕西勇智律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人陕西永舜建筑工程有限公司（以下简称永舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**向本院提出上诉请求：1、撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1779号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1、本案涉案工程实际施工人系徐某某，由徐某某全权管理，承担项目的收益及责任，**仅从中收取部分费用，一审法院以合同相对性为由拒绝**追加实际施工人徐某某为被告的申请，属于认定事实和适用法律错误；2、项目报销款1694383.45元究竟是何款项，**不得而知，永舜公司一审中提交的票据，均属单方制作整理，没有**或徐某某签字认可；双方对热工院供应商付款明细中有异议部分进行了确认，经双方核算，最终对付款中的差额671655.18元持有异议，该部分款项不应计入判决结果，一审认定事实错误；诉讼费和执行费的产生是永舜公司怠于履行付款义务导致，并非**之过错，一审法院判令**承担全部上诉费用于法无据。因此**不应承担项目报销费及双方确认的异议部分款项，**应当向永舜公司承担2098932.86元；3、一审法院在判决中表述“就涉案工程，被告如果认为存在虚付、冒付、不应付、多付或其他问题，均可另案处理。”以上表述可知，是否存在虚付、冒付、不应付、多付或其他问题，一审法院也不能确认，事实明显不清。

永舜公司辩称：永舜公司与**之间签订《承包合同》，约定不允许转包，**对将工程转包给案外人徐某某一事从未告知永舜公司，永舜公司也无从知晓。根据合同相对性原则，本案《承包合同》约束的是永舜公司和**，永舜公司替**垫付了工程款，理应由**履行清偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予驳回。

永舜公司向原审法院提出诉讼请求：1.**支付永舜公司多付工程款、诉讼、执行损失共计4464971.49元，利息56563.06元同期贷款利率计算自2018年12月19日至2020年8月25日止，共计4521534.55元。剩余2020年8月26日至实际支付之日利息仍然按人民银行同期贷款利率计算；2.被告承担本案全部诉讼费用。

原审法院经审理认定事实如下：2015年10月，永舜公司与热工院订立建设工程施工合同一份，约定：工程名称：热工院科研试验及产业基地室外总体工程施工（以下简称案涉工程）；合同工期：150天等。2015年11月18日，甲方永舜公司与乙方**订立项目承包合同一份，约定：甲方以法人身份总承包，乙方作为法人下属生存经营实体，负责组织施工；案涉工程由乙方承包；实行全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏；甲方承诺：尊重乙方的经营自主权，除应交税、费外，工程承包净盈利属乙方所有，乙方履行完合同约定的责任后，结余工程资金由乙方自主支配；严禁转包工程等。

2020年5月26日，经永舜公司与**对账：案涉工程回款金额16728355.04元、剩余质保金126410.74元、付给**4874932.34元、付给供应商13304399.48元、项目报销款1694383.45元、材料款1044000元、建材加工款402022元，结论：永舜公司因垫付案涉工程资金亏损4464971.49元。

原审法院认为，2015年11月18日，永舜公司与**订立的项目承包合同，系各方当事人真实意思表示，除滞纳金因约定过高部分无效外，合同合法有效，双方当事人均应严格予以恪守。2020年5月26日，经永舜公司与**对账，永舜公司因案涉工程亏损4464971.49元，依据双方“全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏”的约定，该亏损应由**承担。据此，永舜公司请求**支付4464971.49元及利息（以4464971.49元为基数，自2020年5月26日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于法有据，一审法院予以支持。永舜公司其他诉请，于法无据，一审法院不予支持。**以涉案合同实际施工人是徐某某为由申请追加徐某某为本案被告，基于案涉合同的相对性，依据永舜公司与**对账结果，对其申请，一审法院不予准允。**其他辩解，于实无据，一审法院不予采信。就案涉工程，**如果认为存在虚付、冒付、不应付、多付，或其他问题，均可另案处理，对此，永舜公司应予配合。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告**支付原告陕西永舜建筑工程有限公司4464971.49元及利息（以4464971.49元为基数，自2020年5月26日起至清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告陕西永舜建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21486元，由永舜公司负担168元，**负担21318元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交了两组证据，第一组证据是2020年7月6日徐某某、代永锋、刘博签署的清单一份，拟证明双方对存在异议的671655.18元款项已确认一致，该款项不应由**承担；第二组证据是傅友建设集团有限公司西安分公司与徐某某签订的《项目承包合同》及《安全生产目标责任书》，拟证明案涉工程实际施工人系徐某某，应当追加徐某某为被告参与本案。永舜公司质证认为，第一组证据是一审开庭前形成，**没有在一审提交，二审不能作为新证据使用,且该证据中仅能看清代永锋和徐某某签字，是否是**和徐某某的对账无从知晓，因此对该证据真实性与证明目的均不予认可；第二组证据与永舜公司无关，不能约束永舜公司，因此该证据证明目的不能成立。

二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。上诉人**二审中提交的2020年7月6日徐某某、代永锋、刘博签署的清单是针对案涉工程中部分应当支付给供应商的货款本金与法院判决及和解协议中确定的包含违约损失、利息以及诉讼费在内的实际给付金额之间的差额，签署人虽确定了因违约损失及诉讼费用等费用产生的实际差额为671655.18元，但并未确定该费用性质以及责任归属。经查，以上货款双方均认可已由永舜公司按照判决及和解协议内容向权利人支付。

本案双方争议的焦点问题是：1、本案是否应追加徐某某为当事人参加诉讼；2、**与永舜公司之间就案涉工程的结算数额应如何认定。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。**主张其与永舜公司就案涉工程签订承包合同后，又将案涉工程转包给徐某某实际施工。但**并未提交证据证明，就工程转包给徐某某施工一节其已明确告知永舜公司，并得到永舜公司认可。因此永舜公司依据其与**之间的承包合同向**主张相关权利合法有据，**以原审法院未追加徐某某为本案当事人程序违法，理由不能成立。永舜公司提交的2020年5月26日的《热工院项目对账单》，是经过双方当事人对账后签署，明确了**一方欠付永舜公司款项4464971.49元，该对账单应作为**与永舜公司之间的结算结果。**二审中提交的徐某某、代永锋、刘博签署的清单，虽然就永舜公司实际支付的,经过法院生效判决或调解确定的支付给工程供货方应付款与供货合同约定的货款本金之间的差额，但并未将差额的产生归责于永舜公司，亦未约定扣减《热工院项目对账单》所确定的**应向永舜公司付款金额。因此**称671655.18元差额不应计入其向永舜公司付款内容之主张不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费42519.77元（**预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

审　判　长　　张　　　鹏

审　判　员　　孙　　　敏

审　判　员　　岳　新　文

 

二○二一年二月二十日

 

书　记　员　　曹　英　子

 

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