内蒙古永昌建设工程有限责任公司、内蒙古名都房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内29民终481号

上诉人（原审原告）：内蒙古永昌建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇永安路永安家园6号楼4单元地下室。

法定代表人：霍永奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝君，内蒙古睿华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古名都房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东二环路名都和景49号楼3楼。

法定代表人：田雨林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李华昂，内蒙古凯创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鼎，内蒙古凯创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇土尔扈特南路。

负责人：姚进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凯，内蒙古凯创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡浩，男，1972年1月2日出生，汉族，内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司职工，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。

原审第三人：杨永军，男，1961年9月21日出生，蒙古族，内蒙古永昌建设工程有限责任公司股东，现住内蒙古自治区。

上诉人内蒙古永昌建设工程有限责任公司（以下简称永昌公司）与被上诉人内蒙古名都房地产开发有限责任公司（以下简称名都公司）、内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司（以下简称名都阿盟分公司）、原审第三人杨永军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2021）内2921民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日受理后，于2021年9月24日依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人永昌公司的委托诉讼代理人郝君，被上诉人名都公司委托诉讼代理人李华昂、王鼎，被上诉人名都阿盟分公司委托诉讼代理人杨凯、胡浩，原审第三人杨永军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人永昌公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院（2021）内2921民初110号民事判决第一项，部分改判支持增加工程款4300835元（包含一审未判决支持的保修金2500835.3元、多扣减的150000元及二期变更增项1650000元）；2.改判支持违约金2000000元；3.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、针对一审法院经审理确定的基本事实，上诉人并无较大的异议，仅针对涉案结算款项之中第三人杨永军向被上诉人借支的钢材款150000元，一审法院经审理后确定为：“对于原告陈述的150000元的购买钢材的钢材款，记账凭证载明该款系借支款，其用途购买钢材，故其并非系购买被告钢材支付的钢材款，该款应从总工程款中予以扣减”，上诉人认为，该表述与一审法院经核对账目后确定的第三人借支款项的用途并不一致。上述款项在双方借支工程款项中已经予以核对，并且作为借款（预支工程款项）做了处理，因此，该款项应当已经包含在法院已经确认的经上诉人核对并认可的已付工程款34629673.36元之中了，而一审法院在明确上述内容后，又将上述款项从应支付款项再重新核减一遍，导致该I50000元被重复冲抵原告的借款，多扣减了150000元，上述事实应当予以纠正。二、关于一审法院未能依法支持的变更增加的二期工程款以及扣减质保金的问题，上诉人认为本案已经不具备继续扣减质保金的条件和内容。1.关于二期工程变更增加的工程价值内容，上诉人向法庭出示了工程结算单一份，其上载明一、二期工程变更增加工程价值3450000元（实际一期变更增加工程量价值约为180万元左右），上述文件由被上诉人工程负责人签字确认，由于文件性质是工程结算单，并非工程签证单，故在当时双方在质证时并未严格区分一期工程和二期工程的各自的工程价值，法庭在双方质证后也未要求双方出示签证单据（签证单上仅仅反映工程量，而不直接反映共层量价值内容），被上诉人一方认可345万元工程结算单的真实性，但是对于涉案工程结算单中具体一、二期内容未通过举证方式进行抗辩，仅仅做了口头答辩，法庭亦未释明上述内容的各自工程价值如何区分和结算。故在一审判决中，一审法院以上诉人未能举证而告知上诉人另行主张处理。上诉人认为，上述工程结算单，虽然反映了一、二期工程的综合变更工程价值，但是工程结算单所依附的一期和二期工程的签证单据，却是能够客观反映涉案的变更增加的工程价值，至少通过司法鉴定或者工程评估完全可以实现，不应当在本案中甩项结算，且会因此形成不必要的诉累。2.本案关于涉案工程的质保金内容，一审法院认为：“对于保修金，双方在合同中就保修金进行约定，但对保修期未进行约定，因双方工程未进行竣工验收，原告亦未提供证据证明其已向被告方提交竣工验收报告及相关材料，其履行了竣工验收义务，故保修金暂予扣除，待达到付款条件后原告可另行主张，根据约定保修金为总工程款的5%即50016706元x5%=2500835.3元。”一审法院因此核减了被上诉人应当支付的工程价款2500835.3元。上诉人认为，首先，一审法院已经认定了上诉人向被上诉人交付了涉案工程，至于未能组织进行验收，完全是因为被上诉人的责任导致的，因为一审法院在其判决书中清楚的表述认为：“对原告主张的利息，被告认可2018年9月份已经向其交付了工程，其未付上述款项，应当承担未付款的利息。”，可以看出，在2018年9月份，上诉人就已经向被上诉人交付了涉案的建设的房屋，被上诉人已经用于实际出售和使用了。其次，上诉人提交的诸多照片证据显示，被上诉人在接收房屋后又将房屋出售并实际交付住户使用，根据最高院原司法解释，未经竣工验收的建筑，建设方单方使用的，即视为竣工验收，同时根据司法惯例，上述房屋已经投入使用数年时间，早已经超过了二年的质保期限，一审法院核减上诉人工程款中的质保金，不仅不符合双方之间已经存在的客观事实，而且亦没有相应的法律依据和双方经合意的意思表示。三、关于2000000元的涉案工程违约金问题，一审法院经审理后未予支持，并认为：“对于原告主张的违约金，双方虽然在2016年8月10日签订的补充合同中对付款进度进行了约定，但庭审中原告也未举证证明被告存在违反上述约定的情形，且双方对工程价款未进行结算，对于是否欠付存在争议，故原告依据补充合同约定内容主张被告支付违约金依据不足，对其该主张本院不予支持。对于原告主张的损失，因其提供的证据不能证明上述损失系因被告原因造成，故对其主张本院不予支持。”上诉人认为，上诉人之所以提起民事诉讼，其原因就在于被上诉人违反合同约定拒不支付合同价款或者支付合同价款不符合约定形成的。一审法院不支持上诉人关于违约金的诉求，明显悖离案件事实。l、上诉人与被上诉人之间在2015年3月20日签订《阿盟名都·万和城棚户区改造项1商业楼、住宅楼建筑工程施工发包合同》一份，合同约定：双方就名都万和城棚户区改造工程装饰、土建、水、电、暖、消防（只负责管道安装）事项达成协议，并且一审法院查明：“其中住宅楼17栋，楼号分别为12#、13#、15#、16#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、35#、36#。承包范围和方式中约定：按甲方（被告名都房地产公司阿盟分公司）提供的名都万和城住后支付工程款20万元整；2、外墙保温开始施工过程中甲方支付乙方人工工资及材料款100万元整（工程量达到50%支付完以上工程款），完成外墙保温后甲方支付乙方工程款及人工工资150万元整；3、水电安装工程（除已完成的管道敷设外的其他分项工程）开始施工过程中，甲方向乙方支付工程款150万元整（工程量达到50%支付万以上工程款），完成后甲方向乙方支付300万元整。内外墙抹灰开工过程中，支付人工工资60万元整，完成后支付40万元整；4、其佘工程款由乙方自行解决；5、工程竣工验收合格15个工作日内，进行工程结算，30个工作日内付清保修金和税金外的全部工程款。该合同第四条约定，由于甲方原因造成停工等其他事项由甲方负责，如果甲方没有按照施工进度支付工程款，甲方将给予乙方每天10万元损失费用，如果工程款不到位，则期顺延。”一审法院所查明并认定的上述案件事实当中，恰恰能够说明被上诉人在履行《补充协议》的过程中仍然存在未能全面履行合同义务的情形，一方面仍然是支付款项与实际工程进度之间存在巨大差距，已经实际构成违约，另一方面，本案涉案工程从2015年开始，直到2018年上诉人才交付被上诉人使用，之所以会产生如此长时间的工程施工期间，完全是因为被上诉人自筹资金不到位，工期严重拖延所导致的，不仅施工期间被延长，上诉人在施工款项难以到位的情况下，自行借贷及之后支付高利贷所产生的经济损失，同时还有施工设备（钢管、扣件、塔吊的租赁费用及期限的延伸）因延期所产生的巨大经济损失。这都是非常清楚的事实，并双方之间大量的支付事实发生在2019年，都是在施工开时候的几乎第四年才陆续结算工程款的，违约事实清晰且客观存在。综上，上诉人认为，一审法院判决虽然对于涉案事实已经基本查清，但是对于案件起因，以及工程款支付是否符合合同约定并未有全面和客观的认识，因此，其对于错算的15万元工程款以及对于质保金、违约金的认识与现存已知的客观事实背道而驰，既不符合双方约定，更不符合法律规定和案件事实。上诉人请求二审法院依法查明案件事实，依法改判支持上诉人的各项上诉请求。

被上诉人名都公司与名都阿盟分公司共同发表答辩意见：一、一审判决中所确定的150000元钢材款的认定，记账凭证载明该款系借支款，其用途是购买钢材……，上诉人与被上诉人间2016年6月17日、2016年7月4日均存在150000元钢材款购买的事实，两笔款项独立存在，因此一审判决中关于该两笔款项的计算并非重复计算。二、关于一、二期工程价款变更增加量的认定问题，上诉人在一审中以《工程结算单》来举证证明上诉人与被上诉人之间存在3450000元的过程变更增量，但《工程结算单》系被上诉人与第三人杨永军之间签订，且该《工程结算单》对于增量合并计算后签订，未对一二期的具体增量进行约定。上诉人对于一二期的具体数额未进行分别举证，应当承担举证不能的法律后果。三、关于质保金的认定，本案工程仅完成了工程建设的基本要求，但未履行工程竣工验收义务，未经竣工验收的工程不具备完整的物权属性，不应被评价为交付工程，一审判决质保金未达到付款条件的认定并无错误。四、关于工程违约金的认定，上诉人与被上诉人之间关于工程价款支付问题始终存在争议，第三人杨永军系实际施工人，在工程施工过程中更换挂靠单位并拒绝与被上诉人进行账务核对，导致本案所涉工程与其他工程账务难以区分，因此，不存在合同约定的违约行为。

原审第三人杨永军的陈述意见：从总工程款中扣除的15万不能重复扣减。签变更单时一、二期变更的都提交了，但是都签到了一张单子上，一、二期一共是345万，工程量是现成代表、监理都认可的。12、13号楼给我抵顶了工程款，但是至今没有办手续，抵顶房屋的税也是约定由甲方承担，但是现在又以这个刁难我们。

上诉人永昌公司的一审诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告立即支付拖欠原告建设工程合施工合同价款14908131.64元(上述工程款为不含税数额，税款已由被告按照2017年之前的计税标准代扣)；2.判令二被告承担违约金2000000元；3.判令二被告承担拖欠上述款项所产生的利息1412215元（以11458131.64元工程款为本金，自2017年12月1日至2020年11月1日为计算期间，以中国人民银行一年期同期贷款利息计算，详见计算附表）；4.判令二被告承担上述款项自2020年11月2日后至付清之日止的利息，计算标准是参照中国人民银行一年期同期贷款利息；5.判令二被告承担原告损失3000000元；6.判令原告永昌公司对案涉承建工程在欠款范围内享有在建工程建设工程价款优先受偿权；7.本案的全部诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2015年3月20日，原告与被告名都房地产公司阿盟分公司签订《阿盟名都·万和城棚户区改造项目商业楼、住宅楼建筑工程施工发包合同》一份，合同约定：双方就名都万和城棚户区改造工程装饰、土建、水、电、暖、消防（只负责管道安装）事项达成如下协议：工程名称：阿盟名都·万和城棚户区改造工程，工程地点：内蒙古阿拉善盟巴彦浩特镇贺兰路西、吉兰泰路以南，工程内容：名都万和城棚户区改造工程规划和实施图纸范围以内的土建、装饰、水暖、电、通信、有线电视、消防（只负责管道安装），其中住宅楼17栋，楼号分别为12＃、13＃、15＃、16＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、27＃、28＃、29＃、30＃、31＃、32＃、35＃、36＃。承包范围和方式中约定：按甲方（被告名都房地产公司阿盟分公司）提供的名都万和城住宅楼涉及图纸为依据，实行一次性包死价，不增加任何费用。工程造价按照施工图纸进行预算后双方协议合同价为住宅楼1160元每平米，商业框剪楼协议合同价为1660元每平米。建筑面积以国家定额规定，依据施工图纸据实结算为准。付款方式为工程造价40%的工程款支付现金，60%为顶账房。顶账房价格详附件1。工程竣工验收后，施工单位必须在15天内完成资料备案工作，20天内完成工程决算。待工程决算工作完成后7天内，双方签字认可，扣除工程总价的5%保修金后20天内按照约定付款方式一次性支付余款。合同双方约定每栋楼210天，按每栋楼实际开工时间计算。合同就其他内容进行了约定。补充附件约定：抵顶名都万和城住宅小区六层20套，按照1800元/㎡计算，面积以测绘报告为准。双方在合同中加盖公章，并由代理人签字确认。2015年5月29日，被告名都房地产公司阿盟分公司向原告发出中标通知书，确定原告为施工中标人。招标内容为：名都万和城16#20#21#23#24#25#楼工程，建筑面积25568.2㎡，计划开工日期：2015年5月30日-2015年12月10日。中标价：26846610元。就22#、27#、28#、29#楼工程建设也向原告发出中标通知书，确定其为上述楼房建设施工的中标人。2015年3月2日，原告及被告名都房地产公司阿盟分公司就16#、20#、21#、23#、24#、25#签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为26846610元。2015年5月30日，双方再次就22#、27#、28#、29#楼签订《建设工程施工合同》，约定合同借款22269796元。2015年，被告名都房地产公司阿盟分公司与第三人杨永军签订《商品房团购协议书》一份，协议约定第三人购买被告名都房地产公司阿盟分公司开发建设的12#、13#、15#住宅楼共计54套，总建筑面积7170.06平方米。双方签订团购协议后，乙方（第三人）在2015年2月1日前向甲方交购房款100万元，2015年3月15日前再缴纳购房款100万元，其余购房款在2015年新建工程款项中抵顶（购房款按1100元/平米缴纳）。2016年8月10日，原告与被告名都房地产公司阿盟分公司签订《补充协议》，协议约定2016年9月1日甲方将12#、13#楼给予乙方开工建设，在办理手续过程中乙方应协助甲方办理相关手续。乙方（原告）向甲方（被告名都房地产公司阿盟分公司）缴纳的6650.1㎡×1100元/㎡=7315110元团购房款，由二期部分工程款抵顶，以最终结算为准。另就原告施工楼房进度以及付款进度进行约定，1、在16#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、27#、28#、29#10栋楼全部封顶后，甲方支付乙方人工工资80万元整；以下工程材料进场开始施工后支付工程款20万元整；2.外墙保温开始施工过程中甲方支付乙方人工工资及材料款100万元整（工程量达到50%支付完以上工程款），完成外墙保温后甲方支付乙方工程款及人工工资150万元整；3.水电安装工程（除已完成的管道敷设外的其他分项工程）开始施工过程中，甲方向乙方支付工程款150万元整（工程量达到50%支付万以上工程款），完成后甲方向乙方支付300万元整。内外墙抹灰开工过程中，支付人工工资60万元整，完成后支付40万元整；4.其余工程款由乙方自行解决；5.工程竣工验收合格15个工作日内，进行工程结算，30个工作日内付清保修金和税金外的全部工程款。该合同第四条约定，由于甲方原因造成停工等其他事项由甲方负责，如果甲方没有按照施工进度支付工程款，甲方将给予乙方每天10万元损失费用，如果工程款不到位，则工期顺延。2019年7月16日，原告与被告名都房地产公司阿盟分公司签订《补充协议》，协议约定补建21#楼东单元，建筑面积约1650㎡，单价1400元/㎡。21#楼东单元301室、401室、601室、402室、502室抵顶工程款，抵顶房屋以均价3150元/㎡，剩余工程款以现金支付。该补充协议仅针对21#楼东单元建设施工，与永昌公司在名都万和城的其他工程无关。本案审理过程中，双方一致认可双方以签订的《阿盟名都·万和城棚户区改造项目商业楼、住宅楼建筑工程施工发包合同》为准进行结算。并且一致确认案涉工程中原告施工的楼号为16#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、27#、28#、29#。经本院组织双方核对账目，原告认可已付款如下：支付现金及代付款30459326.36元、以车顶工程款370000元、以房顶工程款461222元、电费200000、代付燕中江896440元、代付工人工资500000元、代付商砼款1362685元、钢筋款380000元，合计34629673.36元。原告购买被告开发建设的12#、13#楼房抵顶二期工程款的数额确定为7654680元（1100元/㎡×6958.8㎡）。现双方因工程款支付问题发生争议，原告遂诉至法院。另查明，由原告中标的案涉阿盟名都·万和城棚户区改造项目商业楼、住宅楼建设工程系该项目的二期工程，该项目的一期工程由包头建工（集团）第七建筑工程有限公司中标，一、二期工程均由杨永军实际施工。杨永军与原告一致确认本案案涉工程系原告转包给杨永军实际施工。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告名都房地产公司阿盟分公司签订的《阿盟名都·万和城棚户区改造项目商业楼、住宅楼建筑工程施工发包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现原告已经按照合同约定履行义务，并且房屋已经交付使用，被告应当向原告履行付款义务，故对原告主张被告支付工程款的诉请予以支持。因被告名都房地产公司阿盟分公司不具有独立承担民事责任的民事行为能力，故其责任由被告名都房地产公司承担。庭审中，原告对被告向第三人支付的款项均予认可，该院予以确认。对于被告欠付工程款数额及未付款利息问题。根据双方签订的《阿盟名都·万和城棚户区改造项目商业楼、住宅楼建筑工程施工发包合同》约定：工程造价按照施工图纸进行预算后，双方协议合同价为住宅楼1160元每平米，商业框剪楼协议合同价为1660元每平米。建筑面积以国家定额规定，依据施工图纸据实结算为准。依据上述约定双方结算应以施工图纸确定工程量，结合合同约定的单价确定总工程款，故原告主张总工程款为50016706元合理，本院予以确认。对已付工程款数额中，原告认可34629673.36元，本院予以确认。对于原告购买12#、13#房屋的款项问题，根据被告名都房地产公司阿盟分公司与第三人签订的《商品房团购协议书》以及被告名都房地产公司阿盟分公司与原告签订的《补充合同》约定内容来看，原告购买被告的房屋应系住宅，不包括地下储藏室。对于购买房屋的面积，根据房屋买卖惯例以及法律相关规定亦应以测绘报告确定的面积作为买卖双方对房屋面积的确定依据，根据被告提供的测绘报告，12#、13#住宅面积为6958.8㎡，故原告购买12#、13#房款应为7654680元（1100元/㎡×6958.8㎡）。对于原告陈述的150000元的购买钢材的钢材款，记账凭证载明该款系借支款，其用途购买钢材，故其并非系购买被告钢材支付的钢材款，该款应从总工程款中予以扣减。对于保修金，双方在合同中就保修金进行约定，但对保修期未进行约定，因双方工程未进行竣工验收，原告亦未提供证据证明其已向被告方提交竣工验收报告及相关材料，其履行了竣工验收义务，故保修金暂予扣除，待达到付款条件后原告可另行主张，根据约定保修金为总工程款的5%即50016706元×5%=2500835.3元。综上，被告欠付的工程款数额为5081517.34元（50016706元—34629673.36元-150000元-7654680元-2500835.3元）。对原告主张的利息，被告认可2018年9月份已经向其交付了工程，其未付上述款项，应当承担未付款的利息。未付款利息计算以5081517.37元为本金基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率从2018年10月1日起计算至付清之日止。对于原告主张变更工程量的3450000元工程款，虽然其提供了由被告负责人签字确认的工程结算单，但该结算单中载明一、二期共计3450000元，对于案涉二期工程款具体数额原告亦未能明确，故本院对其增加工程中二期工程款数额无法确定，原告可待确定具体数额后另行主张。对于原告主张的违约金，双方虽然在2016年8月10日签订的补充合同中对付款进度进行了约定，但庭审中原告也未举证证明被告存在违反上述约定的情形，且双方对工程价款未进行结算，对于是否欠付存在争议，故原告依据补充合同约定内容主张被告支付违约金依据不足，对其该主张本院不予支持。对于原告主张的损失，因其提供的证据不能证明上述损失系因被告原因造成，故对其主张本院不予支持。对于原告主张的在欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权，于法有据，本院依法予以支持。对于被告辩称的50000元图纸审查费，根据原、被告陈述该笔费用应当由建设单位即被告支付，故该笔费用即使系原告借支，亦不应作为已付工程款予以扣除。对于被告辩称的用万和城三期G4-2-1003价值378920元的房款抵顶工程款，因该凭证载明该房屋系抵顶被告欠原告水泥款以及另21号楼建设中施工费用，与本案诉争的工程款无关联性，故该笔款项不能用以抵顶工程款。对于被告辩称的21-1-301、401、402、501、502、602房屋用以抵顶工程款问题，原告与被告名都房地产公司阿盟分公司于2019年7月16日签订的《补充合同》约定，由原告补建21号楼东单元，用该东单元的301室、401室、601室、402室、502室抵顶工程款，该协议内容与永昌公司在名都万和城的其他工程无关联性，故依据上述约定抵顶的上述房屋与本案案涉工程无关联性，本院不予确认。对于被告辩称原告使用钢筋款项予以扣除问题，原告对其使用被告钢筋事实认可，但只认可使用约380000元的钢筋，对剩余钢筋款不予认可，因被告未能举证证明原告使用其钢筋具体数量以及款项数额，故对其主张的剩余应扣钢筋款数额本院不予确认。对于原告辩称的社会保障费，因其未能提供证据证明上述费用应属原告承担的费用，故对该笔费用该院不予确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百六十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告内蒙古名都房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司支付工程款5081517.34元及未付工程款利息（利息计算方式：以5081517.37元为本金基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率从2018年10月1日起计算至付清之日止）；二、原告在上述未付款范围内对其建设的名都万和城商业楼、住宅楼建筑工程（二期）享有优先受偿权；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费148401元，由原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司负担101031元，被告内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担47370元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人要求由被上诉人支付二期变更款项165万元，是否有事实及法律依据；2.上诉人主张一审法院重复扣减15万元，是否有事实及法律依据；3.上诉人主张返还的保修金2500835.3元条件是否成就；4.上诉人要求被上诉人支付违约金200万元，是否有事实及法律依据。

关于上诉人要求由被上诉人支付二期变更款项165万元，是否有事实及法律依据的问题。上诉人永昌公司主张，其向法庭提交一份工程结算单，该结算单载明一、二期工程变更增加工程价值3450000元（实际一期变更工程量价值约为180万左右），因此主张涉案二期的变更增加的工程款为1650000元。通过庭审查明的事实，对于2019年4月20日的工程结算单上载明：合同名称为一、二期变更，总工程款为3450000元。结算单并未对一、二期工程款进行区分，一审法院认为对于案涉二期工程款数额依据该工程款结算单无法确定，符合案件事实，并告知上诉人待确定数额后另行主张，一审法院的处理结果有事实及法律依据，本院予以维持。

关于上诉人主张一审法院重复扣减15万元，是否有事实及法律依据。上诉人主张，一审法院扣减的15万元的钢材款，属于重复扣减，双方在对账的过程中，已经核减了15万元，该15万元包含在上诉人与被上诉人核对且上诉人认可的款项中，一审将15万元在应支付款项中重新核减，与事实不符，应当予以改判。合议庭在庭审后，组织双方涉及15万元的钢材款进行了再次核对，通过查阅卷宗在正卷贰第39页的笔录中载明：2016年6月15日钢材款15万元认可，2016年7月4日（被告提供的日期是2016年7月5日）15万元钢材款认可。且在（被告）证据卷贰被上诉人提供的付现金明细中，对于购钢材款的两笔15万元均予以勾选，且日期为2016年6月18日，对于日期2016年6月15日、2016年6月18日该两个日期均与记账凭证原件载明的时间2016年6月17日有区别，但通过查阅被上诉人一审提供的全部的付款凭证，载明钢材款且金额为15万元的只有该两笔款项。被上诉人亦未提供第三份与之相关的凭证，该两笔15万元的钢材款已经进行了扣除。综上，对于上诉人主张的15万元钢材款结合上述证据，一审法院存在重复扣减的事实，本院予以改判。

关于上诉人主张返还的保修金2500835.3元条件是否成就的问题。上诉人主张，一审法院已经认定上诉人向被上诉人交付了工程，被上诉人已经实际出售和使用了涉案的工程，根据法律规定：未经竣工验收的建筑，建设方单方使用的，即视为竣工验收。同时依据司法惯例，上述房屋已经投入使用数年时间，早已超过二年的质保期限，一审法院核减质保金没有事实及法律依据。通过查明的事实，被上诉人认可上诉人将涉案的工程于2018年9月份进行了交付，且对于涉案的房屋已经进行了销售且已实际使用的事实予以认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条第一款第三项之规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条第一款第二项之规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……，（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；本案中，双方对于保证金进行了约定，但对保修期并未约定，2018年9月被上诉人已将工程移交给上诉人，截至目前已满两年，因此上诉人要求返还质保金有事实及法律依据，一审法院判令暂扣保证金2500835.3元，与事实和法律不符，本院予以改判。

关于上诉人要求被上诉人支付违约金200万元是否有事实及法律依据的问题。上诉人主张，按照双方的合同约定，被上诉人支付工程款不到位，未能全面履行合同，支付的款项与工程进度之间存在差距，涉案工程自2015年开始，到2018年上诉人才实际交付，是因为被上诉人自筹的资金不到位，工期严重拖延，同时还有施工的设备因延期产生巨大经济损失，因此被上诉人违约的事实清晰且客观存在，上诉人主张被上诉人支付200万元的违约金。确定违约损失应当按照“以实际损失为基础，兼顾合同的履约情况，当事人的过错程度以及预期利益”等综合因素考量，本案中，上诉人并未出示证据证明上诉人存在违约的情形及因违约产生实际损失，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，上诉人对自己提出诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，上诉人对于主张的200万元的违约金并未提供任何证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。

综上所述，一审法院认定部分事实不清，证据不足，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条第一款第三项，第十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2021）内2921民初110号民事判决第二项；

二、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2021）内2921民初110号民事判决第三项；

三、变更内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2021）内2921民初110号民事判决第一项为：由原审被告内蒙古名都房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原审原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司支付工程款5231517.34元及未付工程款利息（利息计算方式：以5231517.34元为本金基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率从2018年10月1日起计算至付清之日止）；

四、由原审被告内蒙古名都房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司返还保修金2500835.3元。

五、驳回原审原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司的一审其他诉讼请求。

一审案件受理费148401元，由原告内蒙古永昌建设工程有限责任公司负担82474.53元，被告内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担65926.47元。二审案件受理费55905元，由上诉人内蒙古永昌建设工程有限责任公司负担27898元，被上诉人内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担28007元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪东升

审判员　　道日娜

审判员　　任　丽

二〇二一年十月二十五日

书记员　　鲍　扬