镇江杰祥信息科技有限公司与镇江威信模块建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）苏11民终617号

上诉人镇江杰祥信息科技有限公司（以下简称杰祥公司）因与被上诉人镇江威信模块建筑有限公司（以下简称威信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第00751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杰祥公司上诉请求：撤销一审认定案涉合同无效的判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：装修工程的承揽方无需施工资质；鉴定人员刘阳与上诉人有重大利益冲突，鉴定意见违背客观事实，完全不利于上诉人；案涉工程标的近1000万元，计价和取费均按此确定，合同仅履行约5-10%，根据约定进行鉴定显失公平，应当按照市场公允的价格鉴定；根据双方当事人在合同履行期间形成的相关证据，可以认定被上诉人确认的工程价款不少于100万元。

威信公司二审辩称，案涉合同因上诉人无相应施工资质无效，鉴定人员与上诉人有重大利益关系的意见无事实依据，合同无效，应当参照约定结算工程价款。

威信公司向一审法院起诉请求：判令双方当事人2014年10月30日签订的镇江新区港南路公租房4号、5号、8号楼公共部位装修分包工程专业分包合同无效；杰祥公司返还超额支付工程款219947.09元；诉讼费用、鉴定费用由杰祥公司承担。

一审法院认定事实如下：双方当事人于2014年10月30日签订镇江新区港南路公租房4号、5号、8号楼公共部位装修分包工程专业分包合同，威信公司将镇江新区港南路公租房4号、5号、8号楼公共部位装修工程分包给杰祥公司；包工包料，合同价款采用全费用固定单价；承包单价3326870元，该单价是综合包干单价，措施费用（含模块脚手架等全部措施费用）、规费、税金均已含在本合同全费用综合单价内，分包方已充分考虑到本工程项目的施工难点、新工艺、新的施工方法、因本工程全部精装修到位所需的全部包含措施、垂直运输难度以及本工程的全国样板工程的严格要求，在发生不管任何情况下均不得提出费用增加（设计变更除外），否则视为违约，本综合单价是不再计取任何费率、不再调整的单价；根据施工现场的洽商、变更等书面协议对合同价款调整；本工程无预付工程款，按月以进度款方式支付，第三个月起开始支付第一个月所完成工程量的70%，以此类推。合同签订后，杰祥公司即进场施工。威信公司于2015年2月13日支付工程款35万元。 2015年5月威信公司向杰祥公司发送邮件，认为杰祥公司一直无法提供资质证书及安全生产许可证，以各种借口干扰威信公司项目部其他队伍施工，自行停止施工等，决定终止双方签订的分包合同。杰祥公司于2015年8月退场。威信公司在杰祥公司退场后另行寻找他人施工，目前案涉工程已进入竣工验收阶段。 一审审理中，威信公司申请对杰祥公司已完成工程造价进行鉴定。江苏信诚工程管理咨询有限公司于2016年8月5日出具工程造价鉴定意见书，认定已完成工程造价133848.37元。威信公司支付鉴定费11000元。杰祥公司对鉴定结论不予认可，认为该鉴定结论遗漏了植筋和部分墙体的工程量，并提供威信公司负责工程预算的工作人员施敬锋于2015年5月向杰祥公司发送的邮件，该邮件载明杰祥公司已完成工程初审造价为310492.462元，并对工程单价进行了调整。杰祥公司据此申请对遗漏的工程造价进行补充鉴定。由于鉴定时双方当事人及鉴定机构均到现场进行实地勘查，法院仅准许对遗漏的植筋工程造价进行补充鉴定。鉴定机构于2017年8月31日出具补充鉴定意见书，认定植筋工程造价45258.2元，杰祥公司支付鉴定费9000元。

一审法院认为，杰祥公司无相应的施工资质，双方签订的分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。但案涉工程已竣工验收合格，双方应参照分包合同约定结算工程价款。根据鉴定机构出具的鉴定意见，应确认杰祥公司已完成工程造价179106.57元（133848.37元+45258.2元），威信公司已支付35万元，杰祥公司应返还170893.43元。 判决：一、威信公司与杰祥公司于2014年10月30日签订的镇江新区港南路公租房4号、5号、8号楼公共部位装修分包工程专业分包合同无效；二、杰祥公司应于判决生效之日起十日内返还威信公司工程款170893.43元；三、驳回威信公司其他诉讼请求；案件受理费4600元，鉴定费2万元，合计24600元，由威信公司负担7200元，杰祥公司负担17400元。

本院认为，我国仍实施建筑装饰装修工程设计与施工资质标准制度，该制度实施的目的包括保证工程质量与安全。上诉人没有相应的施工资质，一审法院认定案涉合同无效，应予支持。 即使刘阳曾经在2009年前后在其他单位工作时，与上诉人的股东发生过矛盾，打过架，也不应当然认定刘阳应当回避本案的司法鉴定活动。案涉鉴定的鉴定机构是江苏信诚工程管理咨询有限公司，该鉴定机构是通过摇号方式选定，该公司指派的鉴定人员是李国和鲍玲，即使刘阳曾经参与过本次鉴定活动，也不应以刘阳曾经与上诉人的股东有过矛盾为由，否定案涉鉴定意见的合法性和证明力。 本案一审期间，一审法院曾经组织双方对提交给鉴定机构用于司法鉴定的资料进行过质证；曾经根据鉴定机构的要求，向双方当事人提出过补充证据的意见，鉴定机构也曾经进行过现场勘查，现没有证据证实鉴定意见违背客观事实。上诉人称被上诉人确认的工程价款不少于100万元，依据不足。 本案双方当事人约定了工程款计价方式和计价标准；合同无效，但已完工程经验收合格的，一审法院参照合同约定的计价方式和计价标准鉴定确定上诉人应得款项，符合法律规定，应予支持。 上诉人称，案涉工程标的近1000万元，与事实不符。其称因合同约定的计价和取费均按此确定，在合同仅履行约5-10%时，根据该约定进行鉴定显失公平，该意见缺乏事实依据。没有证据显示双方约定的计价方式和计价标准严重背离合理成本，其要求按照市场公允价格鉴定的意见本院不予支持。 综上，上诉人的上诉意见不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

本院对一审法院认定的事实予以确认。 一审已经查明，但一审判决未记载的事实有：江苏信诚工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书载明，案涉司法鉴定的技术负责人是李国，项目负责人是李国，项目咨询员是鲍玲。在工程造价鉴定人员栏签章的也是李国和鲍玲。 就上诉人主张的刘阳与上诉人存在重大利益冲突的事实，上诉人二审期间提交了刘阳的劳动关系证明、上诉人的工商登记资料、施工资料，显示刘阳在某案外人单位任职时，曾经因审核上诉人股东李仁杰实施的工程价款，与李仁杰有过工作联系。 二审期间，上诉人还申请徐爱春到庭。徐爱春到庭称，刘阳2009年前后在某案外单位任职时，曾经因为该单位工程土方审计与土方施工方李仁杰发生过矛盾；刘阳提出扣款意见，李仁杰不同意，二人打过两次架，一次在办公室，一次在工地，此后两人关系很差，在工地上遇到后，跟仇人一样；刘阳在该单位工作几年后调走了，不清楚此后刘阳与李仁杰的关系情况。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3798元，由镇江杰祥信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　李益成 审判员　　陈开亮 审判员　　冷德华

书记员　　韩蓉蓉