新疆盘龙商务酒店管理有限公司、北京某某建筑装饰集团有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵06民终648号 上诉人（原审原告）：新疆**商务酒店管理有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠青经开南区北京路1309号第78栋2**。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆尊享律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京***建筑装饰集团有限公司，住所地：北京市海淀区黑泉路8号1幢***盛广场C座七层7001号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：北京***建筑装饰集团有限公司新疆分公司，营业场所：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市西环路306号开元新城一期4号楼1001号房。 负责人：***，该公司总经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：**，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人新疆**商务酒店管理有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京***建筑装饰集团有限公司（以下简称***公司）、北京***建筑装饰集团有限公司新疆分公司（以下简称***新疆分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2022）兵0601民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月22日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问的方式，不开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***公司、***新疆分公司的共同委托诉讼代理人**、***就案件事实和法律适用阐述了各自意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：1.撤销（2022）兵0601民初1618号民事判决；2.改判***公司、***新疆分公司依照招标文件中要求使用的材料，将高歌新悦酒店二至八层装饰装修使用瓷砖项目更换为大理石材质，计价739,796.16元，若无法更换则补足大理石与仿石墙砖差价463,770.40元；3.改判***公司、***新疆分公司支付逾期交工违约金1,008,937.2元，即3,363,123.85元×30%=1,008,937.2元；4.本案诉讼费用由***公司、***新疆分公司承担。事实与理由：一、一审法院不支持**公司主张的大理石赔付款739,796.16元有误。（一）***公司、***新疆分公司将高歌新悦酒店二楼至八楼9个项目应当使用大理石的部分替代为用瓷砖，《高歌新悦商务酒店装饰装修工程投标文件（商务标）》中的分部分项目工程和单价措施项目清单与计价表、录像光盘均可以证明这一事实，***公司、***新疆分公司庭审中也承认了这一事实，虽抗辩认为变更材料取得了**公司现场管理人员口头同意，但没有提供**公司签字确认的签证或者其他证据证明，也与合同约定的工程变更需要发包人签署书面变更文书的约定不符，***公司及分公司擅自更换材料施工，客观属实。（二）合同约定施工主材含灯具、**、墙纸、瓷砖由**公司提供，但**公司提供了灯具、**、墙纸而未提供瓷砖，招标清单报价中包含大理石价款，***公司及分公司使用了不在主材料清单中的瓷砖，使用瓷砖部分的工程量双方也不存在争议。招标文件块料墙面综合单价176.79元，包含瓷砖材料价款，***公司、***新疆分公司使用了瓷砖只能记取人工费、辅材费用，否则会出现重复计算情况，合同提及需要提供瓷砖材料，事实上也不用提供。（三）***公司、***新疆分公司在案涉项目中用仿石墙砖代替大理石造成损失额为463,770.40元。使用大理石面积总计1561.32㎡，计价为739,796.16元，仿石墙砖（瓷砖)综合单价为176.79元/㎡，面积总计1561.32㎡，计价为276,025.76元，两者差价为463,770.40元，***公司、***新疆分公司使用了瓷砖，**公司却支付大理石材料的价款，两者差价巨大，考虑更换、拆除会给双方可能带来更大的损失，**公司建议可以补足差价解决本案纠纷。二、***公司、***新疆分公司逾期交工310天客观属实，应当支付延误工期违约金。（一）合同约定工期为122天，***公司、***新疆分公司于2018年9月6日开工，应于2019年1月5日完工交付，直至双方2019年11月12日签订协议书、***公司、***新疆分公司退出案涉装修项目，工程未完工的情况下已经逾期了310天。（二）**公司在施工中一再催告***公司、***新疆分公司尽快完工并告知会对其逾期交工保留诉权，但***公司、***新疆分公司仍未如期完工，工程进度确认单、工程告知函告知函、工程备忘录均能证实该事实，一审法院以“未出示双方结算的证据”为由认定“无法认定***公司、***新疆分公司存在违约行为”明显错误，应予纠正。 ***公司、***新疆分公司辩称，一、**公司主张的“若更换不了则要求***公司、***新疆分公司补足大理石与仿石墙砖（瓷砖）的差价463,770.40元”，该请求属于独立的诉讼请求，已超出原审起诉请求范围，本案二审中予以处理违反法律规定。二、原审认定事实清楚，不存在***新疆分公司擅自将高歌新悦商务酒店2至8楼大理石材质项目变更为瓷砖的事实，***新疆分公司的施工严格按照**公司、***新疆分公司签订的《建筑装饰工程施工合同书》进行。投标文件仅是初步确定案涉项目工程的施工预算以作为合同施工的暂定价（实际是***新疆分公司的报价），双方就案涉项目的施工于2018年协商一致签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同实际作为案涉项目施工依据，**公司主张应以投标文件作为具体施工及结算的定案依据，并认为***新疆分公司擅自将大理石更换为瓷砖施工显然不符合客观事实。三、案涉项目自诉争双方达成退出施工协议、退场至今，**公司拒不办理结算，在未确定**公司是否欠付***新疆分公司工程款及欠付多少工程款的前提下，**公司向***新疆分公司主张施工损失没有事实基础。四、**公司以《高歌新悦商务酒店装饰装修工程投标文件（商务标）》中的分部分项工程和单价措施项目清单计价表以及录像光盘作为证据，并不能证明***新疆分公司擅自将大理石变更为瓷砖，缺乏证明力。而***新疆分公司在原审中提交的施工过程中***新疆分公司项目经理***通过微信、电话等方式就瓷砖的购买及施工等内容多次和**公司经理进行过沟通、商议的微信记录、通话记录等证据，可以真实反映***新疆分公司的施工内容完全符合**公司的真实意思表示。另，***新疆分公司施工全过程均是在**公司监督下进行的，若***新疆分公司擅自变更了施工内容，**公司不知情或知情后也没有不在第一时间提出异议显然不合常理。四、**公司主张支付逾期交工违约金1,008,937.2元无事实和法律依据。根据案涉合同专用合同条款第12.4款工程进度款支付的约定，**公司应当在进场施工5个工作日内向***新疆分公司支付工程总价的20%作为预付款，如不能支付的可暂停施工。在***新疆分公司完成全部隐蔽工程后，**公司支付工程总价的35%（不含预付款），即1,177,093元。如不能支付的***新疆分公司可暂停施工。但**公司支付第一笔工程款的时间为2018年10月8日，未按照约定向***新疆分公司支付工程总价的35%，即1,177,093元，构成严重违约，导致项目施工进度迟缓是**公司违约行为所致而非***新疆分公司，***新疆分公司在案涉本项目实施过程中并不存在违约行为。综上，**公司的上诉请求没有法律依据和事实依据，应当驳回。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司、***新疆分公司依照招投标文件明确要求的使用材料，将高歌新悦商务酒店二至八楼装饰装修中使用瓷砖的项目更换为大理石材质（总面积为1561.32m)，计价739,796.16元；若更换不了按计价赔偿；2.判令***公司、***新疆分公司向**公司支付延误工期违约金1,008,937.2元（即3,363,123.85元×30%=1,008,937.2元）；3.判令***公司、***新疆分公司向**公司出具600,000元款项的发票；4.判令***公司、***新疆分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月，***公司参加**公司招标的高歌新悦商务酒店装饰装修工程项目，***公司中标后授权委托***新疆分公司具体参与实施。2018年9月，***新疆分公司与**公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：***新疆分公司以包工包料的方式承包**公司所属的高歌新悦商务酒店装饰装修工程，合同价3,363,123.85元，工期为122天，自2018年9月6日开工，应于2019年1月5日完工。工程承包范围：包工包料、工程量清单范围内装饰装修工程、不包含安装工程（水暖消防），主材由**公司方提供（主材包括灯具、**、瓷砖、墙纸），***公司方负责施工,***公司方向**公司方提供3%增值税发票。2019年9月26日，**公司（建设单位代表***）与***公司（施工单位代理**）签订《高歌新悦商务酒店装饰装修工程工程进度确认单》一份，内容如下：楼顶楼花池未砌、烧烤房钢架未焊、铝合金窗未做、顶未作；所有墙体文化石及地砖未贴、卫生间顶未打、空调设备电缆未铺设；2.4楼至8楼顶面乳胶漆未喷、墙面所有木挂板未做、成品门未安装、美缝未作；插座、灯具未安装;墙纸未贴、地毯未铺；3.3楼顶面乳胶漆未喷、墙面所有木挂板未做、成品门未安装、美缝未作；插座、灯具未安装；墙纸未贴、一个备餐间砖未贴；4.2楼顶面乳胶漆未喷、墙面所有木挂板未做、成品门未安装、美缝未作；灯具未安装、墙纸未贴；5.1楼顶面乳胶漆未喷、墙面所有木挂板未做。2019年10月10日，**公司、***公司签订了一份《工程备忘录》，双方达成如下约定：1.因**公司按合同约定已全额支付了应该支付的工程进度款。并在应付款外又支付了300,000元，但是***公司还是因资金问题材料进不了场、没有工人干活。**公司同意10月9日再次提前给***公司方支付200,000元用于支付材料款，***公司确保所有木挂板、实木门、大理石全部到场，大理石龙骨焊完，4、5、6层木挂板结束后，**公司再支付100,000元***公司用于支付人工工资；2.***公司确保***每星期4天以上亲自在施工现场管理进度，确保每天不少于15人在施工，第二批木挂板10月23日进场，10月30日一楼石材结束，11月7日一楼木挂板施工，11月15日木工全部结束，11月20日前竣工验收；3.竣工验收后7日内支付到合同价款的95%，决算审计结束后2个月内**决算价的95%。如果***公司在后期的施工过程中达不到如上承诺，或再延误工期***公司无条件退出工地，待**公司另请施工单位交工后结算工程款，承担**公司后请施工单位的所有费用，并承担因延误工期给**公司造成的损失。2019年11月12日，**公司、***公司、大理石供应商、木挂板供应商及木工、乳胶漆、壁纸班组签订《协议书》，该协议内容为：鉴于***公司无能力按约定正常组织施工，无法完成与**公司高歌新悦商务酒店装饰装修工程的交付工期，致使无法继续履行与**公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，经**公司、***公司***等协商，在自愿互谅的基础上达成如下协议，1.上述各方自愿签订协议，***公司在前期工程状况确认交接后全面退出该项目的施工、管理,由**公司直接管理合同约定的剩余工作，进行项目收尾工作；此协议决算部分约定在工程完工后7日内，***公司上报决算书，交由**公司委托的造价审计单位根据招标文件、投标书、合同、工程量变更（增减）等材料进行审计核准，**公司配合***公司尽快完成工程变更（增减）部分的确认（审计后的***公司决算减去**公司代***公司支付的所有款项=该项目的总结算价)，.....***公司在补充所欠发票的基础上，结合从**公司实际领取工程进度款数额，按照多退少补的原则进行结算、审计结束后10日内按合同约定**公司应**除质保金外的所有款项。***公司中标**公司商务酒店室内装修工程项目，后授权给***新疆分公司全权负责履行该项目。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案**公司、***新疆分公司签订《建筑装饰工程施工合同》为包工包料合同，由**公司提供主材，主材包括灯具、**、瓷砖、墙纸，在施工过程中**公司、***新疆分公司又签订了《高歌新悦商务酒店装饰装修工程工程进度确认单》、《工程备忘录》、《协议书》，在上述合同均未提及高歌新悦商务酒店2至8楼装饰装修中***新疆分公司擅自将大理石材质变更为瓷砖的事实，**公司未能就自己的此项主张提供证据予以证实，故对**公司要求***公司、***新疆分公司给付大理石款739,796.16元的主张，依法不予支持。2018年9月，**公司、***新疆分公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，2019年11月12日，**公司、***新疆分公司及供应商、施工班组签订《协议书》，该《协议书》是对《建筑装饰工程施工合同》的补充，该协议决算部分约定在案涉工程决算后，减去**公司替***公司代付的所有款项，结合***新疆分公司按照工程进度领取的工程款，按照多退少补的原则进行结算（除质保金外）**所有款项，从该协议中可以看出**公司、***新疆分公司是按照多退少补的原则进行结算，而庭审中**公司、***新疆分公司并未出示双方结算的证据，无法认定***新疆分公司存在违约行为，故对**公司要求***新疆分公司给付违约金的诉求，依法不予支持。对**公司要求开具发票的诉求，因开具发票的问题系税务行政管理活动的范畴，依法不属于人民法院受案审理的范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决:驳回**公司的全部诉讼请求。一审案件受理费20,539元、邮寄送达费160元，合计20,699元，由**公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明： 1、就***新疆分公司项目经理***与**公司前期负责人微信聊天记录中双方选用瓷砖品牌、花纹内容，**公司陈述“前期使用瓷砖不知晓，成为既定事实以后，我们知道了，对于使用瓷砖花色品牌的选定我公司的前期负责人也同意了，也认可使用瓷砖了，但是要求对方补差价。” 2、***新疆分公司认可2018年7月5日高歌新悦商务酒店装饰装修工程投标文件中二至八楼装饰装修的大理石实际都使用瓷砖施工。 3、二审中，**公司提交书面意见载明自愿放弃对延误工期违约金的主张，并请求确认***公司、***新疆分公司在工程施工中存在两项违约事实即：延期交工、擅自更换高歌新悦商务酒店二至八楼装饰装修中使用瓷砖的项目更换为大理石材质。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：一、***公司、***新疆分公司应否将高歌新悦商务酒店装饰装修工程二至八楼装饰装修中使用瓷砖的项目更换为大理石材质，或计价赔偿；二、**公司主张的延误工期违约金应否支持。 关于争议焦点一，***公司、***新疆分公司应否将高歌新悦商务酒店装饰装修工程二至八楼装饰装修中使用瓷砖的项目更换为大理石材质，或计价赔偿。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，***公司从**公司处中标高歌新悦商务酒店装饰装修工程，并授权***新疆分公司全权负责履行该项目，***新疆分公司施工过程中将二至八楼装饰装修中使用大理石材质的项目更换为瓷砖，对此，***公司、***新疆分公司不持异议，**公司亦陈述“对于使用瓷砖花色品牌的选定我公司的前期负责人也同意了，也认可使用瓷砖了，但是要求对方（***新疆分公司）补差价”，结合《高歌新悦商务酒店装饰装修工程工程进度确认单》《工程备忘录》《协议书》中**公司均没有对该项目材料更换提出相应异议意见，双方就变更材料施工虽没有形成书面文件，但***新疆分公司实际施工后**公司事后已同意使用，就大理石材质的项目更换为瓷砖应视为***新疆分公司、**公司已实际达成合意。故**公司要求将案涉工程二至八楼装饰装修中使用瓷砖的项目更换为大理石材质的主张，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**公司、***新疆分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，约定工程包工包料并由**公司提供包括灯具、**、瓷砖、墙纸在内的主材。鉴于***新疆分公司已退出施工但没有完成工程全部施工，**公司作为主材提供方没有与***公司、***新疆分公司就工程完成结算，且***新疆分公司、**公司就大理石材质的项目更换为瓷砖已实际达成合意的情况，现有证据亦不能证明材料更换后另需补足差价，故对**公司要求计价赔偿或补足差价的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，**公司主张的延误工期违约金应否支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，***新疆分公司与**公司签订《建筑装饰工程施工合同》约定工程应于2019年1月5日完工。工程施工过程中，**公司、***新疆分公司先后为协商工程施工事宜签订了《高歌新悦商务酒店装饰装修工程工程进度确认单》《工程备忘录》等，但案涉工程未施工完毕，**公司、***新疆分公司签订的《协议书》亦载明***分公司无法按交付工期完成高歌新悦商务酒店装饰装修工程并明确工程后期交由第三方完成，***新疆分公司及其委托人***公司就案涉工程施工存在延误工期客观属实，该事实应予以确认。鉴于**公司、***新疆分公司就案涉工程尚未结算，不能确定***公司、***新疆分公司已完成工程量及最终结算价格，现**公司提交书面意见明确表示放弃本案中对延误工期违约金的主张，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,054元，邮寄送达费160元，合计18,214元，由上诉人新疆**商务酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 法官助理*** 书记员***