滨湖区飞云建筑服务部、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终2557号

上诉人（原审被告）：滨湖区飞云建筑服务部，经营场所江苏省无锡市滨湖区。

经营者：张晓飞，男，1979年5月6日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年3月7日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：徐黎惠，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。

原审被告：张晓飞，男，1979年5月6日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：刘桂荣，江苏金匮律师事务所律师。

原审被告：江苏广都建设有限公司，住所地江苏省宜兴市。

法定代表人：许泽锋，该公司总经理兼执行董事。

原审第三人：程诗金，男，1968年5月28日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

上诉人滨湖区飞云建筑服务部（以下简称服务部）因与被上诉人***，原审被告张晓飞、江苏广都建设有限公司（以下简称广都公司），原审第三人程诗金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

服务部上诉请求：发回重审或改判驳回***诉讼请求。事实和理由：1.根据人社部[2016]29号文件，结合***受伤时未办理退休手续、未享受养老保险待遇，也未向有关部门申请工伤，本案***在服务部工作时受伤应属工伤；2.一审司法鉴定没有考虑***在涟水老家的受伤加重了其胸12的伤情，一审中服务部申请重新鉴定，但一审法院未予鉴定。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回***诉讼请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张晓飞述称：1.对一审法院认定的责任主体没有异议，但认为适用法律错误，根据人社部及最高院的文件，结合张晓飞一审提交的涟水县社会保险基金管理中心出具的证明，本案***的受伤应走工伤程序；2.***受伤后，张晓飞要求其出示身份证报工伤申请，但***拒不配合。综上，本案应发回重审或改判驳回诉讼请求。

广都公司未陈述意见。

程诗金述称：1.一审法院落实责任主体正确，但法律关系及责任形态定性错误；2.本案***受伤应属工伤，张晓飞一审中多次提示应走工伤程序，***故意不走工伤程序，一审法院直接适用人损；3.一审认定责任比例不合理，***应承担85%的责任（原因：①***原有基础病，②本案事故后、鉴定前，***在老家再次受伤加重了本案事故的伤情，③***在工作中移动架子时故意在架子上不下来导致本案事故），服务部承担15%的责任。

***向一审法院起诉请求：判令：1.张晓飞、服务部、广都公司共同赔偿***医药费251元、交通费用4328元、医疗护理费9600元、误工费40500元、营养费3000元、伤残赔偿金212277元；2.张晓飞、服务部、广都公司共同承担***因本案支出的律师费用3000元；3.本案诉讼费、鉴定费3060元等由张晓飞、广都公司、服务部承担。诉讼中增加诉讼请求：判令张晓飞、服务部、广都公司支付医疗费增加388元，精神损害抚慰金10000元。

一审法院认定事实：2020年7月28日上午，***在服务部承包的XX工地干活时从脚手架上摔倒受伤。当日，***被送至无锡市××人民医院救治，该院检验初步诊断为：1.外伤；2.胸椎骨折Ｔ12。该院Ｘ线检查报告单显示：1.Ｔ12椎体压缩变；2.胸腰骶尾椎骨及骨盆未见明显外伤性骨折。该院ＣＴ检查报告单显示：1.Ｔ12椎体压缩性骨折；2.双肺气肿、两肺间质性改变；3.主动脉及冠状动脉硬化；4.左侧第4、5、6肋骨骨折，考虑陈旧性骨折；5.胸腰椎（部分）退行性变。2020年10月18日***在涟水XX人民医院的ＣＴ报告单显示：Ｌ4椎体骨折；盘、腰4／5、腰5／骶1椎间盘膨出；腰椎退行性变。2020年10月19日，***在无锡市××人民医院Ｘ线检查报告单显示：1.Ｔ12压缩性骨折；2.腰椎退行性变。2020年12月19日，***在无锡市××人民医院Ｘ线检查报告单显示：1.Ｔ12骨折；2.腰椎退行性变；3.Ｌ4轻度前滑脱。关于医疗费金额，***陈述，其在四次无锡的治疗检查费共2270.58元，其中第四次人民医院看病的251元是***自行支付，其余为张晓飞垫付，另外***在老家接受保守治疗花费的9000元是张晓飞支付。***主张增加388元医疗费未提供相应证据。

2021年4月14日，经法院委托，无锡XX司法鉴定所对***的伤残及误工期、护理期、营养期进行评定，并出具鉴定意见载明，***胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位评定为九级伤残；其误工期（治疗休息期）150日，护理期60日，营养期60日为宜。张晓飞、建筑服务部、广都公司对鉴定结论有异议。

张晓飞另向***转账14000元，其中2000元发生在受伤前，与本案无关。

***因本起诉讼支付律师费3000元。

2019年7月10日广都公司与服务部签订水电、消防安装施工承包协议约定，广都公司将其承建的25吨固体饮料新建项目工程水电、消防安装部分工程承包给服务部施工，该协议第11条安全责任约定：服务部签订本协议负责人是安全生产的主要负责人，必须对本班组施工人员的安全负责，工人进场施工前必须按照广都公司要求对工人进行安全生产知识教育，工人进场作业时应做到每天在工地现场，以身作则监督施工，指导工人在施工过程中应严格遵守安全操作规程要求施工，遵守施工现场业主方的各项禁令要求。所有施工人员必须带好安全防护用品，施工过程中所发生的一切安全事故所造成的经济损失由服务部负责，与广都公司无关，如果广都公司被第三人追究法律责任后广都公司有权向服务部追偿。

服务部的经营范围为建筑工程、装饰装潢工程的施工、维护。张晓飞系服务部的经营者，***陈述其系为张晓飞打工，在案涉工地工作时受伤，张晓飞陈述，其系代表服务部雇佣***在案涉工地施工，第三人程诗金也是由其代表服务部雇佣在案涉工地施工。

***提供了涟水XX服饰有限公司出具的证明，该证明载明陈XX同志是其公司正式员工，担任后勤主管月薪4500元。因其丈夫***在工地干活时因公受伤，特请长期照顾丈夫。假期时间为2020年7月28日到2020年9月30日据公司规定请假期间停发其工资。情况属实。

一审法院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定，涉及法律、司法解释另有规定可以适用的，予以适用。本案主要争议焦点是：1.***的损失应由谁承担及承担责任的比例；2.具体费用的计算。关于争议焦点1，根据各方当事人提供的证据，可以证明广都公司将案涉工程承包给服务部，张晓飞作为服务部的经营者雇佣***在案涉工地工作，***在脚手架上工作时跌落受伤，其从事高空作业，未佩戴安全绳，未注意安全导致从高处跌落受伤，自身存在过错，法院考虑其过错程度，认定其自身承担30%的赔偿责任，其余部分70%由服务部承担，张晓飞作为服务部的经营者应与服务部共同承担赔偿责任。广都公司与***之间无雇佣关系，亦无其他需要承担赔偿责任的情形，故***主张广都公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。关于具体费用。医疗费结合票据及双方陈述认定为11270.58元；残疾赔偿金，服务部、张晓飞对鉴定结论有异议，因该鉴定意见系法院依照法律程序委托，程序合法有效，故对该鉴定意见法院予以采纳，服务部、张晓飞辩称***本案损失并非本次事故中产生，提供的证据不充分，且本次鉴定构成伤残系胸12椎体粉碎性骨折导致，根据***受伤后在无锡市××人民医院就诊诊断可见该损伤在其因案涉事故受伤时已确诊，故可以认定其伤残的伤情系在本起事故中导致。综上，服务部、张晓飞的辩称意见，法院不予采纳，残疾赔偿金，根据其伤残情况，认定212277元；护理费，***主张按照其妻子的误工标准计算，其提供的证据不充分，故法院按照每天100元计算60天认定为6000元；营养费按照每天30元计算60天认定为1800元；精神损害抚慰金根据其伤残情况认定为10000元；误工费***主张每天225元仅有陈述，未有相应证据佐证，但结合其受伤时从事工作，可以证明其从事建筑业，按照江苏省上年度建筑业城镇私营单位在岗职工平均工资每年63699元计算误工期150天认定为26177元；交通费，其未提供相应证据，考虑该费用实际产生，法院酌定800元；***主张律师费，没有事实和法律依据，法院不予支持。以上损失合计268324.58元，由服务部、张晓飞共同赔偿70%即187827.21元，其余部分由***自行承担。张晓飞已垫付23019.58元，相应金额予以扣除，本案中尚需支付164807.63元。当事人的其他意见，法院不予采纳。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、滨湖区飞云建筑服务部、张晓飞应于本判决发生法律效力之日起10日内共同向***赔偿164807.63元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1918元、保全费2020元、鉴定费3060元，合计6998元，由***负担3028元，由服务部、张晓飞负担3970元。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，服务部认为一审法院遗漏了涟水县社会保险基金管理中心出具的两张证明这一事实。

本院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。***受服务部雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，服务部应当承担赔偿责任。***自身未采取安全措施、未注意安全，对损害的发生存在过错，可以减轻服务部的赔偿责任。服务部系个体工商户，张晓飞作为服务部的经营者，应与服务部共同承担赔偿责任。关于服务部认为本案“***受伤属于工伤、应走工伤程序”，没有事实和法律依据，本院不予采信。至于服务部对鉴定意见有异议，一审法院在判决中已对此予以说理释明，本院不再赘述。

综上所述，服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1918元，由滨湖区飞云建筑服务部负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谢　伟

审 判 员　　仓　勇

审 判 员　　周　华

二〇二二年五月九日

法官助理　　郑冯源

书 记 员　　陈　琪