***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽08民终336号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月14日出生，汉族，农民，户籍地漳平市。

委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年8月27日出生，汉族，居民，住漳平市。

委托诉讼代理人：汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：吕华云，男，1966年11月2日出生，汉族，居民，住漳平市。

被上诉人（原审被告）：福建恒拓建设工程有限公司，住所地漳平市菁城街道和平北路西侧（龙翔新里）2#幢第2层209，统一社会信用代码913508810687586355。

法定代表人：林燕红，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人***、吕华云、福建恒拓建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴潮欣、被上诉人***及其委托诉讼代理人汪明敏、吕华云到庭参加诉讼，被上诉人福建恒拓建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项,并依法改判***的残疾赔偿金按城镇居民的标准进行赔偿，被上诉人应承担90%的赔偿责任。事实和理由:1.一审法院认定上诉人与被上诉人的过错程度相同是错误的,判决被上诉人承担50%赔偿责任不公平、不合理。上诉人认为,应当由被上诉人承担90%的赔偿责任。首先，在劳务关系中,雇佣人与劳务者双方的地位是不真正平等的,双方的责任、义务是不同的。劳务过程中,雇佣人须进行工作安排、提供劳动工具和劳动环境、提供安全防护设施和设备给劳动者进行劳动,雇佣人取主导作用,且应当向劳动者提示危险情形并进行安全防护教育。而劳务者须完全按照雇佣人的安排,在雇佣人提供的劳动条件下劳动,处于被支配的被动地位。本案中,被上诉人***作为雇佣人,安排工人敲击石头砌墙,却未提供安全高效的破碎工具、未提供安全保护设施和设备,导致上诉人发生本案损害事故。所以,从双方责任、义务角度判断,被上诉人***的安全责任更大,因而其应承担主要赔偿责任。其次，双方对危险的认知、判断能力、防患条件并不完全相同，所以过错程度自然不同。雇佣人即被上诉人***作为建设工程的承包人、施工管理者,更了解工程施工工作内容、工序,更了解施工过程中可能发生的危险情形,应当具备更强的危险防患意识。而劳动者的主要工作是提供施工具体劳务,没有工作经验,危险认知、判断能力相对作为工程管理者来说,显然是比较弱的,因此,被上诉人***过错程度显然更大,而上诉人的过错程度较小。第三、本案劳务属建设工程施工劳务,雇佣人须具备建设工程施工资质条件,对该雇佣关系双方的过错程度判断,应区别于无须资质条件的普通雇佣关系。《建筑法》之所以强制规定建设工程施工单位须具备资质条件,其立法目的除保证工程本身安全外,也主要是为了保证施工管理科学规范从而保证施工人员安全。而本案被上诉人***本身没有施工资质条件,其违法挂靠被上诉人福建恒拓建设工程有限公司承揽工程发生劳务人员损害事故,应当加重其责任,而不应把他与上诉人摆在同等条件认定其承担同等的赔偿责任。2.上诉人长期固定在城镇范围(新桥村属新桥镇政府所在地行政村)居住、从事经营性工作,属城镇居民,应按城镇居民标准计算上诉人的残疾赔偿金。一审认定上诉人为农村居民计算残疾赔偿金是错误的。首先，从事实上讲，上诉人虽然户籍登记在漳平市新桥镇坂尾村,但因祖上(爷爷及以上长辈)系漳平市新桥镇新桥村人,故上诉人父亲陈木树(于2002年死亡)于上世纪80年代就返回新桥村龟池路44号建房一座。之后,上诉人家人陆续脱离坂尾村，在新桥村房屋居住,自2004年开始至今,已完全脱离坂尾村在新桥村房屋居住、租田种植木耳营生。上诉人父亲所建房屋,按农村习俗,早已分家析产,大堂右落房屋归上诉人弟弟、左落房屋归上诉人所有。上诉人的子女都已入户新桥村龟池路44号,充分说明上诉人及家人已在新桥村长期固定居住生活。其次，上诉人在新桥村没有分配责任田,以向村民租赁农田种植木耳、打零工营生,因此上诉人从事的是经营性工作,经济收入是城镇范围(新桥村属新桥镇政府所在地行政村)内的经营收入。上诉人已不是在自己责任田上从事农业生产的农民。

***答辩称，1.对一审判决答辩人承担50%的赔偿款有异议，本案受伤过程中，***作为工作人员，未对施工采取防护措施，导致作业过程中受伤害，应自身承担责任。2.***与上诉人没有雇佣关系，***并没有过错，不应承担责任。3.一审判决***的残疾赔偿金按照农村标准进行赔偿是符合事实的。请求驳回上诉，维持原判。

吕华云答辩称，工地不是答辩人自己的，答辩人与***也是点工关系，答辩人与***之间没有雇佣关系，所有干活工具都是由***提供的。请求驳回上诉，维持原判。

福建恒拓建设工程有限公司未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费等合计293131.78元；2.判决三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***挂靠在福建恒拓建设工程有限公司名下承包了漳平市新桥镇陈坑村道C044、C046、C059路段附属工程。2015年6月23日，福建恒拓建设工程有限公司与漳平市新桥镇陈坑村民委员会签订了一份《新桥镇陈坑村道C044、C046、C059路段附属工程施工合同》，合同约定：漳平市新桥镇陈坑村道C044、C046、C059路段全长5.339KM水泥路面已完成，现将附属工程按照设计图交给福建恒拓建设工程有限公司承包施工；福建恒拓建设工程有限公司在签订合同后3日内，必须组织设备和工人进场施工，该工程必须于2016年1月30日前完成整个工程；福建恒拓建设工程有限公司须做好施工安全防护工作，办理好有关保险业务；福建恒拓建设工程有限公司必须给所有参与施工人员投保人身意外伤害险，保费由福建恒拓建设工程有限公司支付，施工中发生的一切事故均由福建恒拓建设工程有限公司负责；工程合同总价261725元；福建恒拓建设工程有限公司应做好施工安全、管理工作。福建恒拓建设工程有限公司过失或者其他原因造成的人身伤害等事故，均由福建恒拓建设工程有限公司负全责，漳平市新桥镇陈坑村民委员会不承担任何责任，也不支付任何费用；福建恒拓建设工程有限公司不得将工程转包、分包;福建恒拓建设工程有限公司现场施工代表为***等。此后，***以点工的形式雇请了吕华云、***等工人进行施工，并由吕华云负责对***雇请的工人进行管理。2016年3月7日，***在施工过程中受伤。受伤后，***即被送往厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗12天，于2016年3月19日出院，花费医疗费31056.01元。出院诊断：左眼球穿通伤，角巩膜裂伤，外伤性白内障，虹膜脱出嵌顿，玻璃体积血，左眼上睑皮肤裂伤。出院后用药及建议：1、门诊随诊：出院后1周、1个月、3个月定期复诊。院外注意休息，注意用眼卫生，避免剧烈运动及重体力劳动，玻切术后坚持头低位1周，2周后门诊取出绷带镜，择期拆除左眼角巩膜缝线，若矫正视力提高，可考虑植入人工晶体，不适随诊。2、带药等。2016年5月9日，***又到厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗4天，于2016年5月13日出院，花费医疗费10723.77元。出院诊断：左眼无晶体眼，左眼外伤性瞳孔散大，左眼玻切术后，左眼角巩膜清创缝合术后。出院后用药及建议：1、门诊随诊：出院后1周、1个月、3个月定期复诊。院外注意眼部卫生，避免揉眼。避免剧烈运动及重体力劳动，择期拆除眼膜缝线，不适随诊。2、带药等。此外，因治疗需要，***花费了690元向华夏眼科医院集团股份有限公司药店购买了叶黄素（博视康）3盒。综上，***共花费了医疗费42469.78元。2016年8月25日，经福建闽西司法鉴定所作出闽西司法鉴定所【2016】残鉴字第671号司法鉴定意见书，评定***的伤残等级为“交通”八级。为此，***花费鉴定费760元。事故发生后，双方当事人未能就赔偿问题协商一致。据此，***向法院提起诉讼，请求判如所请。

另查明，***受伤后，***向***支付了45000元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。***作为***的雇主，在接受劳务过程中，***应对***进行相关安全知识培训，以提高***的安全防范意识，但***未能尽到相应义务，导致***在劳务过程中受伤，应承担相应的赔偿责任，即50%的赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应充分预见到工作中面临的安全隐患，尽到注意义务，但***未能尽到相应义务，导致自己受伤，应自行承担相应的赔偿责任，即50%的赔偿责任。因此，***要求***承担赔偿责任的请求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。***认为不应承担赔偿责任的辩解，理由不充分，不予采纳。吕华云系***雇请的工人，并不是雇主，且对***的受伤无过错，不应承担赔偿责任。因此，吕华云认为不应承担赔偿责任的辩解，理由充分，予以采纳。福建恒拓建设工程有限公司系***的挂靠单位，且福建恒拓建设工程有限公司与漳平市新桥镇陈坑村民委员会签订的合同中明确约定了由福建恒拓建设工程有限公司负责施工的安全防护工作。因此，福建恒拓建设工程有限公司应对***的损失承担连带赔偿责任。故***要求福建恒拓建设工程有限公司承担连带赔偿责任，理由充分，予以支持。因***的户籍所在地为漳平市新桥镇坂尾村，且未能提供充分证据证明其赔偿标准可适用城镇居民标准。因此，***要求赔偿标准按城镇居民标准计算，理由不充分，不予支持。***的赔偿标准以农村居民标准计算为宜。***认为***的赔偿标准应按照农村居民标准计算，理由充分，予以采纳。本案赔偿的范围和标准按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》的规定确定。1、医疗费。诉讼过程中，***仅提供了42469.78元的医疗费正式发票，对该部分医疗费予以确认。2、误工费。误工费是根据原告的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故***的误工费应为170天×125.38元/天=21314.6元。3、护理费。护理费是根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。***的住院天数为16天，故***的护理费为16天×125.38元/天=2006.08元。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。***在诉讼过程中未能提供相应的交通费正式票据凭证，结合本案实际情况，酌定500元为宜。5、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照漳平市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。因此，***的住院伙食补助费为16天×30元/天=480元。6、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合本案实际情况，酌定3000元为宜。7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。***的伤残等级经鉴定为“交通”八级，应赔偿6年。故***的残疾赔偿金为13793元×6年=82758元。8、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金是根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。***的伤残给***在精神上造成了一定损害，结合***的伤残程度和当地生活水平考虑，***的精神损害抚慰金以6000元为宜。9、鉴定费。鉴定费是***在进行司法鉴定过程中发生的，属合理费用，予以认定，即鉴定费用为760元。综上，***的损失认定为：医疗费42469.78元、误工费21314.6元、护理费2006.08元、交通费500元、住院伙食补助费480元、营养费3000元、残疾赔偿金82758元、鉴定费760元、精神损害抚慰金6000元，合计159288.46元。***应承担50%的赔偿责任即79644.23元。福建恒拓建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、被告***应赔偿原告***医疗费42469.78元、误工费21314.6元、护理费2006.08元、交通费500元、住院伙食补助费480元、营养费3000元、残疾赔偿金82758元、鉴定费760元、精神损害抚慰金6000元，合计159288.46元中的50%即79644.23元，扣除已支付的45000元，还应再赔偿34644.23元，该款应于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告福建恒拓建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费5697元，减半收取计2849元，由原告***承担1300元，被告***、福建恒拓建设工程有限公司承担1549元。该款应在本判决生效后的七日内向本院交纳。

本院二审期间，***提供漳平市新桥镇坂尾村民委员会于2017年4月10日出具的证明一份，证明***在坂尾村有责任田和房产，新农合、新农保也在这里缴交，即原审按照农村标准计算赔偿金是正确的。上诉人质证认为，对证据的真实性有异议，不是庭前举证期限内提供，且内容不全面，房产是否倒塌还是居住状态，并无证明，也不清楚，上诉人离开新桥镇坂尾村有20年多年，坂尾村房屋已经没有居住，责任田也没有耕种，而是在新桥村建房定居20多年，并租赁他人田地种植木耳，对关联性问题认为上诉人户口在坂尾村，上诉人在坂尾村有责任田，但最高院关于农村户口人员套用城镇居民标准的答复精神里面并没有要求与农村完全脱离关系，而是应审查判断农村户口人员应在城镇居住和务工的事实，即该份证明不能否定上诉人在新桥镇新桥村固定居住务工的事实，与本案适用标准无关联性。吕华云质证认为没有意见。经审查本院认为，该证据属单位出具的证明材料，没有出具人的签字，不符合单位证据的形式要件，而且判断能否参照城镇居民标准主要看是否长期居住在城镇，故该证据不作为本案的定案依据。

经审理查明，对一审查明的事实，除***对“***以点工的形式雇请了吕华云、***等工人进行施工”及“***受伤后，***向***支付了45000元”有异议外，其余事实各方无异议，对各方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，***认为***是发包给吕华云包工，45000元***是预借工程款给吕华云。***认为一审遗漏认定其在新桥镇新桥村定居20年及租赁他人田地种植木耳的事实。

经审查本院认为，在一审庭审时***陈述称挡墙是业主后面增加的，***将工程增加的部分继续转包给吕华云，以点工的形式；吕华云也陈述称工程是合同外增加的，与***协商是按照点工做的，做多少工就支付多少钱；因此，可以认定发生事故的工程是吕华云给***点工做的，垫付工程款也就无从谈起，即***的异议均不能成立，本院不予采信。而漳平市新桥镇新桥村民委员会于2016年9月27日出具的证明，有出具人陈有高的签名（也是村委会主任），也有村委会的盖章及派出所的盖章，符合单位证据的形式要件，且与一审证人陈某1、陈某2的证词相互印证，证明***长期居住在新桥镇新桥村龟池自然村并租赁他人田地种植木耳的事实，该事实本院予以认定。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。吕华云点工给***做增加的工程，虽然***系其所叫，但吕华云并没有赚取利益，做多少工就支付多少钱，且***所使用的工具均是***提供，故***系***的雇主，***主张其不是***的雇主不能成立，本院不予采信。***在砌筑挡墙过程中，在碎石过程中不注意安全，应自行承担相应的责任，一审认定其自负50%的赔偿责任正确，***要求***承担90%的赔偿责任，其自负10%责任，本院不予支持。***的户籍所在地虽在漳平市新桥镇坂尾村，属农村居民，但***长期居住在漳平市新桥镇新桥村龟池，该村属新桥镇政府所在地的村，其残疾赔偿金应参照城镇居民人均可支配收入33275元/年计算，一审按照农村居民人均可支配收入13793元/年计算错误，本院予以更正，即***的残疾赔偿金为33275元/年×6＝199650元，***该上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，***的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：

一、维持福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1191号民事判决第二、三项，即“二、被告福建恒拓建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、撤销福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1191号民事判决第一项，即“一、被告***应赔偿原告***医疗费42469.78元、误工费21314.6元、护理费2006.08元、交通费500元、住院伙食补助费480元、营养费3000元、残疾赔偿金82758元、鉴定费760元、精神损害抚慰金6000元，合计159288.46元中的50%即79644.23元，扣除已支付的45000元，还应再赔偿34644.23元，该款应于本判决生效之日起十日内付清”；

三、被上诉人***应赔偿上诉人***医疗费42469.78元、误工费21314.6元、护理费2006.08元、交通费500元、住院伙食补助费480元、营养费3000元、残疾赔偿金199650元、鉴定费760元、精神损害抚慰金6000元，合计276180.46元中的50%即138090.23元，扣除已支付的45000元，还应再赔偿93090.23元，该款应于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5697元，由上诉人***承担3570元，被上诉人***、福建恒拓建设工程有限公司承担2127元。变更一审案件受理费5697元，减半收取计2848.5元，由上诉人***承担1785元，被上诉人***、福建恒拓建设工程有限公司承担1063.5元。

本判决为终审判决。

审判长　李　 小　 东

审判员　陈　 小　 曼

审判员　许　 培　 清

二〇一七年四月二十五日

书记员　钟少娟(代)

附法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。