中建泓泰电力工程有限公司、辽宁龙头科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终3200号

上诉人（原审被告）：中建泓泰电力工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市洪胜路5号丽汇科技工业园标准厂房综合楼1118-29号房。

法定代表人：覃守雅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石宝君，辽宁君宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：辽宁龙头科技有限公司，住所地辽阳市白塔区东大街326-5号楼1单元21层81号。

法定代表人：张玉辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建华，辽宁紫鸣律师事务所律师。

上诉人中建泓泰电力工程有限公司（以下简称中建泓泰公司）因与被上诉人辽宁龙头科技有限公司（以下简称龙头公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人中建泓泰公司不服海城市人民法院于2019年4月10日作出的（2017）辽0381民初7645号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后于2019年7月27日作出（2019）辽03民终2359号民事裁定，发回海城市人民法院重审。重审后，被上诉人龙头公司不服海城市人民法院作出的（2019）辽0381民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建泓泰公司的委托诉讼代理人石宝君，被上诉人龙头公司的委托诉讼代理人王建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建泓泰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、中建泓泰公司与龙头公司签订的《工程施工合同》合法有效。虽然双方在签订《工程施工合同》中有关于资质的约定，但这并不代表此项工程依法强制需要相应的施工资质。该合同中涉及的施工工程，实则是从已有的变压器引入线缆接入铁塔公司的信号基站，即外电引入。在整个施工过程中，无非就是将线缆地埋或者架空，或者安装该线路必需的电表箱等设施。该施工就是以劳务为主要内容的工程，无须资质。对于施工中所需的材料，均是中建泓泰公司委托龙头公司购买，在工程验收合格后一并结算，故在合同中以包工包料的词语进行表述。所以，中建泓泰公司与龙头公司签订的《工程施工合同》并不违反关于建设工程相关的法律规定，应认定为有效。二、一审法院将53,167.83元认定为工程款没有事实依据。在《工程施工合同》中上诉人与被上诉人约定，工程中的所有税金由龙头公司承担。龙头公司收到工程款后，依法应当给中建泓泰公司开具合法有效的发票，但龙头公司并未开具发票。而根据财务制度的规定，中建泓泰公司向龙头公司已付的款项需有相应票据进行记账，为此会产生相应的税金。根据龙头公司收取工程款的金额，中建泓泰公司产生的税金金额为53,167.83元。因此，依约该笔税金应由龙头公司负担。一审法院将龙头公司已支付给中建泓泰公司的该笔税金认定为工程款属事实认定错误。

龙头公司辩称：服从原审判决。

龙头公司向一审法院起诉请求：1.中建泓泰公司支付龙头公司工程款354,475.97元；2.诉讼费由中建泓泰公司承担。

一审法院认定事实：辽阳龙头电子科技有限公司（乙方）与中建泓泰公司（甲方）于2016年8月18日签订《工程施工合同》一份，中建泓泰公司将其从中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司承包的外市电引入工程鞍山境内的工程以包工包料方式分包给辽阳龙头电子科技有限公司施工。该《工程施工合同》第五条约定的工程价款的结算与支付的主要内容为：工程款按照中建泓泰公司与中国铁塔股份有限公司辽宁省鞍山分公司审计审定的结算价款为准；比例分配方式为甲方占施工费审定金额的15%，乙方占施工费审定金额的85%；工程中的所有税金由乙方承担。合同签订后，龙头公司按合同约定进场施工，2016年12月底，案涉工程已竣工并交付使用。另查，2016年12月5日，辽阳龙头电子科技有限公司更名为辽宁龙头科技有限公司。又查，经双方当事人确认，龙头公司施工工程总价款为1,521,766.29元，中建泓泰公司支付龙头公司工程款1,240,333.52元，中建泓泰公司从案涉工程的工程款中扣除管理费228,264.94元，在施工过程中，龙头公司缴纳了案涉工程项目的部分税费。中建泓泰公司在庭审中自认其从案涉工程的工程款中扣除企业所得税款52,653.11元。

一审法院认为，中建泓泰公司将其承包的工程以包工包料方式分包给龙头公司施工，且龙头公司并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，当事人之间签订的《工程施工合同》应认定为无效合同。关于龙头公司要求中建泓泰公司支付所欠工程款的问题，因案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院对龙头公司提出的要求中建泓泰公司给付工程款的诉讼请求予以支持。关于龙头公司提出的要求中建泓泰公司返还其已缴纳税费73,043.20元的问题，龙头公司系实际施工人，其在庭审中亦自认缴纳的税费系涉案工程需缴纳的税费，与案涉工程有关联性，该笔费用应由实际施工人即龙头公司自行承担，一审法院对龙头公司的该项主张不予支持。关于管理费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，不属于原、被告双方之间争议是否返还以及返还多少的内容，属于人民法院依法收缴非法所得范畴，一审法院另行制作决定书予以处理。关于中建泓泰公司在庭审中提出的辩解意见即其应从给付龙头公司工程款中扣除已缴纳企业所得税52,653.11元的问题，中建泓泰公司未出示充分证据证明其主张，且龙头公司对此予以否认，故一审法院对中建泓泰公司的该项辩解不予支持。综上，中建泓泰公司欠付龙头公司的工程款为53,167.83元[1,521,766.29元（总工程款）-228,264.94元（管理费）-1,240,333.52元（已支付的工程款）]。综上，经一审法院专业法官会议讨论，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中建泓泰公司于该判决生效后十日内给付龙头公司工程款53,167.83元；二、驳回龙头公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元由龙头公司负担5591元，由中建泓泰公司负担1129元。此款龙头公司已垫付，中建泓泰公司在履行该判决确定给付义务时，加付1129元给龙头公司。

本院二审审理期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程施工合同是否有效；二、一审法院认定的53,167.83是否为欠付工程款。

关于双方当事人签订的《工程施工合同》的效力问题，本院认为，《工程施工合同》第五条约定本工程采用包工包料方式，上诉人中建泓泰公司主张龙头公司仅提供劳务，主料由中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司提供，但其未提供相应证据，上诉人该项主张无相应证据予以证明，结合该施工合同第三条第1点约定乙方（中建泓泰公司）应具有经国家有关部门批准的电力行业施工资质，因中建泓泰公司并无资质，一审法院认定《工程施工合同》无效正确，本院予以维持。

关于一审法院认定的53,167.83是否为欠付工程款，本院认为，中建泓泰公司主张53,167.83元为案涉工程的税款，应当由龙头公司负担，但龙头公司已向中建泓泰公司缴纳了73,043.2元的税费，中建泓泰公司对该事实亦予以认可，中建泓泰公司未提供相应证据证明此工程产生了额外税款，故中建泓泰公司的该项上诉主张无相应证据证明，本院不予支持，一审法院判决正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人中建泓泰电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1129元，由中建泓泰电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　周　瑞

审 判 员　　单琬甜

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　吴孟奇

书 记 员　　姜　珊