安阳市恒利工业电器有限责任公司、山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终1283号

上诉人（原审原告）：安阳市恒利工业电器有限责任公司，住所：河南省滑县高平乡同罡村。

法定代表人：程套勤，职务：总经理。

委托诉讼代理人：徐静，河南零度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娜，河南零度律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司，住所：山西省寿阳县温家庄乡堡沟村。

法定代表人：李文国，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张炜，北京市炜衡律师事务所律师。

原审被告：汇永控股集团有限公司，住所：北京市海淀区闵庄路3号3号楼。

法定代表人：鹿志发，职务：董事长。

委托诉讼代理人：任彦锦，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人安阳市恒利工业电器有限责任公司（以下简称“恒利公司”）因与被上诉人山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司（以下简称“博大公司”）以及原审被告汇永控股集团有限公司（以下简称“汇永公司”）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒利公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、关于合同是否真实、是否履行，一审法院认为难以认定，但从证据上来看，非常清晰地显示本案合同客观真实存在，且已实际履行。首先，从合同签章主体上看，本案所有的合同上均加盖了博大公司的印章，且对于该印章，博大公司在原一审中称系汇永公司受托管理马尾沟煤矿期间使用加盖，该说法等同于认可了该印章的真实性，因博大公司与汇永公司二者系委托关系，汇永公司对外加盖印章的行为效力等同于博大公司自行加盖；所有合同博大公司的签字人均系程云雕，对于程云雕的身份，在原一审中，博大公司及汇永公司均认可程云雕为时任马尾沟矿的矿长，不论其原属于汇永公司或博大公司，其担任马尾沟矿长时的履职行为有权代表着博大公司。因此，从盖章的主体及签字的主体上看，证明了本案合同系博大公司自主加盖，真实性不存在任何异议。其次，从送货供货事实上看，济宁安通自控设备有限公司（以下简称安通公司）作为一个与上诉人无任何利害关系的山东大型设备企业，其提供了原始的三份《发货清单》，上面清楚载明了订购方为上诉人，收货地点为博大公司马尾沟矿；就其供货的事实安通公司出具了书面的证明，并派其两名技术员工李伟、张波到晋中市中级人民法院出庭作证，两名技术员工当庭详细陈述了上门送货及安装的过程，矿上的位置、环境及住宿位置，并提供了马尾沟矿食堂的就餐卡，证明了上诉人依约向博大公司提供降尘设备的具体时间及方式，以及降尘设备的种类及规格，证实了上诉人委托厂家将货物送至博大公司的马尾沟煤矿并派技术人员上门分批次安装、调试和维修的过程。该部分证据形式均符合法律规定，但一审法院不予采纳该部分证据缺乏法律依据。再次，从博大公司收货及付款的事实上看，博大公司前职工张某出具了书面证明，证明其在马尾沟矿工作时，作为通风副总，负责接收了上诉人该批货物，并安排人员带着技术人员下井安装，证明内容与两名技术员工的证言能够相互印证，充分证实了本案降尘设备已经博大公司收货并使用。在博大公司支付115万元货款后，博大公司向上诉人出具三方会议纪要，承诺尽快还款，该会议纪要已由出具人于勇为（时任博大公司马尾沟矿副总）证实内容属实，且会议纪要系博大公司主动召集债权人召开。一审法院仅以未出庭为由便不认可张某和于勇为的证言，明显是错误的。试问，若非真实供货，上诉人从何处能认识两位博大公司职工，如何能找来二者出具证明。二者因居住在黑龙江省，路途十分遥远，参加庭审极不便利，且于勇为身体状况不佳，为证明其所述内容真实性，二者还录制了视频。根据《民事诉讼法》第七十三条之规定，证人在健康原因、路途遥远等特殊情况下，可以通过书面证言或视听资料方式作证。并且，法律并没有规定书面证言不能作为证据使用，况且证人还录制了视频，来证实书面证言的真实性。于勇为和张某的证言与上诉人提供的其他证据完全可以相互印证，证实上诉人向被上诉人已实际履行供货义务及被上诉人拖欠货款的事实。但一审法官偏听偏信，对本案证据的排除均缺乏法律依据。二、关于博大公司向上诉人付款115万元的银行流水，一审法院认为无法证实系本案所涉款项，并由上诉人承担不利后果。该说法系强行将博大公司的举证责任加之于上诉人方头上。二者之间有且仅有该一笔业务发生，博大公司付款的行为已足以证实供货关系的真实存在。上诉人作为一个千里之外河南省的企业，与博大公司有且仅有该一笔业务往来。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，博大公司否认付款为涉案合同款项，其应当提供证据证明付款的原因和款项性质，或证明与上诉人之间还存在其他合同关系或经济往来。在博大公司未提供任何证据证实双方存在其他经济往来的情况下，一审法院“无法证实系本案所涉款项”的论断从何而来?依据在哪?一审法院明显是违背了法定的举证责任分配原则，且存在偏袒被上诉人的嫌疑。本案合同签订在先，博大公司付款时间在后，双方不存在任何其他合同关系或经济往来。加之，博大公司代理人在一审庭审中多次表明博大公司有严格的付款流程，其在核实交易真实存在后，才会支付款项。这足以说明博大公司不会毫无缘由地向上诉人支付款项，本案中，博大公司于2013年至2014年期间分三次通过公司账户向恒利公司银行账户转账支付共计115万元，也足以证实该批货物买卖及欠款关系的真实存在，符合市场交易习惯和正常商业惯例。

被上诉人博大公司辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审法院判决查明事实适用法律正确，同意一审判决结果。

原审被告汇永公司述称，同被上诉人博大公司答辩意见一致。

恒利公司向一审法院起诉请求：1、博大公司立即支付设备维修款300.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，当庭变更为博大公司支付拖欠的货款300.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（从2015年2月4日起至货款本息全部清偿之日止）；2、本案诉讼费用由博大公司负担。

一审法院认定事实：1、博大公司、汇永公司均对恒利公司提供的证据证明目的有异议，恒利公司虽然针对博大公司与其签订合同及合同履行情况提供了相关证据予以佐证，但合同标的均为降尘、消尘系统维修且合同对供货明细、供货价格均未明确约定，虽然恒利公司提供了安通公司的发货清单、证明、工作人员证明、庭审笔录、验收单予以佐证，但其提供的证据无法证实安通公司已向博大公司供应了恒利公司与博大公司约定的货物并且该公司已经签收，恒利公司已将合同约定的货物交付使用并且博大公司已经验收，故对恒利公司主张的与博大公司的合同真实性与合同签订后履行情况无法认定。2、恒利公司提供《三方协议前欠欠款还款会议纪要》复印件以及于勇为情况说明、视频资料等证据证实恒利公司与博大公司在合同履行后，就合同款项进行了结算，但由于证人未到庭作证，无法核实其身份，《三方协议前欠欠款还款会议纪要》为复印件，且该会议纪要也只有于勇为与王培喜签名，无其他参会人员签名，也无各方加盖公章予以确认，故对该三方协议的真实性以及是否实际形成并履行无法认定。

一审法院认为，本案争议的焦点为恒利公司与博大公司是否存在真实的合同关系以及恒利公司的诉讼请求有无依据，是否应当支持。恒利公司与博大公司因合同供货明细、供货价格不明，就合同是否真实、合同是否履行、工程是否验收等诸多方面存在争议，就恒利公司提供的证据，难以认定合同的真实性与合同的实际履行情况，故难以认定恒利公司主张的事实。恒利公司提供《三方协议前欠欠款还款会议纪要》复印件及于勇为的情况说明等证据，但因其不符合证据规则的要求，无法确定其真实性。恒利公司提供博大公司为恒利公司付款的银行流水，也无法证实双方的业务往来是本案所涉合同款项，恒利公司应依法承担举证不利的法律后果。依据恒利公司证据无法确定恒利公司与博大公司的合同关系的真实性以及因合同双方结算的具体情况，故恒利公司的诉讼请求因缺乏证据证明，不予支持。本案审理过程中汇永公司认为其未参与恒利公司与博大公司的合同签订与履行，其不是合同的相对方，不具有承担本案法律后果的义务，恒利公司也未对其所主张的欠款要求汇永公司承担，结合本案实际，汇永公司承担本案恒利公司欠款明显缺乏依据，其不应成为承担义务的主体。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回恒利公司的诉讼请求。案件受理费30816元，由恒利公司负担。

二审中，上诉人恒利公司提交：1、证明一份及光盘（内附视频）一个，欲证明：上诉人与博大公司存在真实的买卖合同关系，涉案合同的签订系经博大公司矿长办公会决定，因费用较大，博大公司通过采取分月摊销入账的方法与上诉人签订五份合同；2、批件一份（复印件，上诉人称由程云雕提供），欲证明：2013年3月马尾沟煤矿采购降尘设备前向上诉人呈报明细表，博大公司审批后，程云雕联系到王真选，后与上诉人订立合同并由上诉人供货；3、光盘一个（内附录音），欲证明：博大公司财务总监王培玺承认存在对上诉人及万古振兴经销部的400余万元设备购销款，账目挂在博大公司名下，但需由汇永公司处理后方可拨付；4、申请证人张连张某作证，欲证明：上诉人已经向博大公司供货及博大公司欠款的事实。

被上诉人博大公司质证称：1、证据1属于证人证言，证人未出庭，对其真实性无法判断，对其证言中所提事实无法进行询问、查证，对该证据真实性和证明目的不予认可；2、证据2没有原件，对其真实性与本案的关联性及证明目的不予认可；3、对证据3真实性与证明目的均不予认可；4、证人张连张某合同签订内容、从哪里采购均不知悉，无法证明上诉人的证明目的，同时其陈述的货物套数和恒利公司是唯一送货人情况与事实不符。

原审被告汇永公司质证称：上诉人提供的证据均不属于新证据。1、根据民事诉讼法规定，工作忙不属于不能出庭的情形，且证人只出具证言而不出庭作证应当征得法院同意，上诉人提供的证人证言开庭前未经过法庭同意，不能作为定案依据，无法判断证人出具证言的真实性和自愿性，无法询问证人对于证言内容的陈述，对证明目的不予认可；2、对证据2的真实性、关联性、合法性不予认可；3、关于证据3，无法核实被通话的一方是博大公司财务总监，通话内容无法证明上诉人认为的设备购销款事实存在，通话的另一方告诉王真选找汇永公司的赵律师处理此事，并未对涉诉合同款项和履行情况予以任何说明，与本案无关联性，证明目的不认可；4、证人张连张某时出具书面证言，今天出庭作证不属于新证据，不能定案，上诉人代理人在证人出庭中向证人出具材料，妨碍了证人的独立判断，证人在二审中证言与其在一审中出具的书面证明内容相悖，真实性存疑，证人对涉诉合同并不知情，对合同和履行情况不知悉，对是否亲自验收、供货人员、验收人员、安装人员等细节均回忆不出，但仅仅对104套供货设备印象深刻，证人多次强调矿上每日多次供货，不止一个供货主体，在经过五六年后竟然对某一次验收的供货数量记忆深刻、准确回忆，有悖常理，无法证明上诉人主张的法律关系事实。

另，被上诉人博大公司于庭后向本院提供情况说明一份，载明“被上诉人在矿区地面场地和仓库进行了初步核查，未发现有本案相关除尘设备，而由于煤矿矿井已关停一段时间，无法进入矿井进行核查确认”。

本院认为，本案二审的争议焦点：被上诉人博大公司是否应当支付上诉人恒利公司货款300.2万元，并支付上诉人恒利公司从2015年2月4日起至货款本息全部清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。评判如下：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”另依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”依据《企业会计制度》，应付账款核算企业因购买材料、商品和接受劳务供应等而应付给供应单位的款项。本案一审中，博大公司提交的“马尾沟煤矿2015年1月至7月会计凭证及帐簿交接清单”载有对恒利公司应付219万元及对滑县高平恒利工业电器销售部应付81.2万的内容。另，本院调取的山西省寿阳县人民法院（2016）晋0725民初556号博大公司诉汇永公司合同纠纷一案卷宗中，博大公司提交“马尾沟煤矿2015年1月至7月会计凭证及帐簿交接清单”，该交接清单与本案一审中博大公司提交的交接清单一致。并且，在（2016）晋0725民初556号博大公司诉汇永公司合同纠纷一案中，博大公司提交的对恒利公司或滑县高平恒利工业电器销售部应付账款科目中载有“2013年4月1日贷方160万、2013年7月31日贷方81.2万、2013年12月2号借方50万、2014年1月15日借方50万、2014年6月2日借方15万、2014年7月1日贷方58万、2014年7月1日贷方81.2万、2014年7月25日贷方34.8万”的内容。博大公司在另案中将上述账册作为证据提交，应视其认可账册所载内容，且博大公司向恒利公司转账115万元，并结合恒利公司所举《工业品买卖合同》、《工程安装维修合同》等证据，应当认定双方存在合同法律关系、合同总价款为415.2万且恒利公司已经履行合同义务。因博大公司已支付115万元，尚应支付300.2万元，博大公司并应从恒利公司起诉之日（即2018年2月5日）起赔偿相应利息损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初1368号民事判决；

二、限博大公司于本判决生效之日起10日内支付恒利公司款项300.2万元，并赔偿恒利公司以300.2万元为基数自2018年2月5日起至2019年8月19日止按照人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失以及自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

三、驳回恒利公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费30816元，由博大公司负担；二审案件受理费30816元，由博大公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨姣瑞

审判员　　胡　睿

审判员　　元晓鹏

二〇一九年十二月三十一日

书记员　　刘沂岷