惠州市隆基房地产开发有限公司、中外建南方建设有限公司二审民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤民终2455号

上诉人（原审原告）：惠州市隆基房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市。

法定代表人：吴凤武，执行董事。

委托诉讼代理人：钱向阳，广东德邻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学科，广东德邻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中外建南方建设有限公司。住所地：广东省深圳市。

法定代表人：刘秀清，董事长。

被上诉人（原审被告）：惠州市成龙房地产集团有限公司。住所地：广东省惠州市。

法定代表人：胡国文，总经理。

被上诉人（原审被告）：惠阳湘中实业发展有限公司。住所地：广东省惠州市。

法定代表人：袁跃，董事长。

原审第三人：张耀，男，汉族，住广东省深圳市。

委托诉讼代理人：黄鹏森，北京大成（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖昕怡，北京大成（深圳）律师事务所律师。

上诉人惠州市隆基房地产开发有限公司（以下简称隆基公司）因与被上诉人中外建南方建设有限公司（以下简称中外建公司）、惠州市成龙房地产集团有限公司（以下简称成龙公司）、惠阳湘中实业发展有限公司（以下简称湘中公司）以及原审第三人张耀执行分配方案异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院于2019年8月26日作出的（2019）粤13民初87号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

隆基公司向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。事实和理由：（一）原审法院、广东省高级人民法院作出的生效法律文书均确认上诉人对本案享有诉权。原审法院于2017年9月26日作出的（2013）惠中法执字第277号之二《通知书》中，明确告知上诉人有权提起执行分配方案异议之诉；而且广东省高级人民法院作出的（2018）粤民终2549号民事裁定也认定上诉人有权提起本案执行分配方案异议之诉，进而裁定撤销原审法院第一次驳回上诉人起诉的一审裁定，指令原审法院对本案进行审理，现原审法院再次裁定驳回起诉，显属错误。（二）原审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条驳回本案的起诉，属适用法律错误，适用该法条的前提是“被执行人为公民或者其他组织”，而本案被执行人系企业法人。（三）原审法院在上诉人是否有权提起执行分配方案异议之诉这个问题上，多次做出相反的认定，此次认定上诉人不具备起诉条件，旨在找个理由将本案拒之门外。

隆基公司向原审法院起诉本案，请求判令：1.撤销原审法院（2013）惠中法执字第277号《案款清偿分配方案（修正）》[以下简称《案款清偿分配方案（修正）》]；2.将《案款清偿分配方案（修正）》中的161173900元分配给隆基公司[此金额为估算，具体金额以（2013）惠中法民一初字第7号案的判决结果为准]；3.停止对161173900元土地拍卖款进行分配并将其提存；4.本案诉讼费用由中外建公司、成龙公司、湘中公司承担。2019年7月2日，隆基公司变更诉讼请求为：1.撤销《案款清偿分配方案（修正）》；2.依照法律规定将全部拍卖价款（441571200元）中相应的份额分配给隆基公司；3.将扣除中外建公司已经优先受偿后的其余拍卖款全部进行提存；4.本案诉讼费用由中外建公司、成龙公司、湘中公司承担。

原审法院经审理，查明认定与本案处理有关的事实如下：2012年8月21日，原审法院就中外建公司诉成龙公司、湘中公司、大亚湾淞惠建设项目管理有限公司、隆基公司、惠州市金华投资有限公司（以下简称金华公司）建设工程施工合同纠纷一案，作出（2010）惠中法民一初字第61号民事判决，判决结果其中判令隆基公司、金华公司连带支付工程款及逾期付款利息、机械材料及人工停滞费给中外建公司。该案发生法律效力后，中外建公司于2013年7月15日向原审法院申请强制执行，执行案号为（2013）惠中法执字第277号。

2017年3月10日，原审法院作出（2013）惠中法执字第277号《案款清偿顺序分配方案》。主要内容包括：涉案“滨海星城”项目房地产拍卖成交价款为441571200元。成龙公司财产不足以清偿全部债务。隆基公司、金华公司申请成龙公司破产被驳回，经征求案款分配其他债权人意见，目前无其他债权人同意移送成龙公司破产。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，就441571200元执行变价所得（截止至2016年12月8日）在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。分配情况如下：（一）支付本案评估费314580元和扣除本案执行费360823.64元后，本案可分配案款为440895796.36元。（二）清偿优先债权：优先清偿未受偿工资款共48388.51元、中外建公司享有的工程款优先受偿权145000000元本金及协助惠阳地方税务局扣除税款4134935.57元。（三）一般债权：本案一般债权可分配案款为291712472.28元，分配第一查封顺序的债权人泰州市东方建筑安装工程有限公司9333807.41元（含执行费）和（2013）惠中法执字第72号案债权人湘中公司受偿189121933.33元，分配第二查封顺序的中外建公司受偿93256731.54元，其他案件债权人未受偿部分无可分配数额。中外建公司仍有未受偿债权55166910.18元，在湘中公司受偿的部分提取55166910.18元，湘中公司实际分配受偿133955023.15元（含执行费）。综上，441571200元分配如下：1.支付评估费314580元；2.扣除本案执行费360823.64元；3.优先清偿未受偿工资款48388.51元；4.协助惠阳地税局扣除税款4134935.57元；5.第一顺位查封的泰州市东方建筑安装工程有限公司分配受偿9333807.41元（含执行费）；6.第一顺位查封的湘中公司分配受偿133955023.15元；7.第二顺位查封的中外建公司分配受偿293423641.72元（含工程款优先受偿权1.45亿本金）；8.张耀分配受偿0元。

2017年7月27日，原审法院作出《案款清偿分配方案（修正）》，分配情况如下：（一）支付本案评估费314580元和扣除本案执行费360823.64元后，本案可分配案款为440895796.36元。（二）清偿优先债权：优先清偿未受偿工资款共48388.51元（已支付）、中外建公司享有的工程款优先受偿权145000000元本金（已支付）、协助惠阳地方税务局扣除税款4134935.57元及优先清偿未受偿工资款及执行费共5282535元。（三）被原审法院另案冻结无法分配款项：另案保全冻结5963400元；被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院另案保全冻结5000000元。（四）普通债权：本案一般债权可分配案款为275466537.28元，分配第一查封顺序的债权人泰州市东方建筑安装工程有限公司9333807.41元（含执行费）和（2013）惠中法执字第72号案债权人湘中公司受偿189121933.33元，分配第二查封顺序的中外建公司受偿77010796.54元，其他案件债权人未受偿部分无可分配数额。中外建公司仍有未受偿债权71412845.18元，在湘中公司受偿的部分提取71412845.18元，湘中公司实际分配受偿117709088.15元（含执行费）。综上，441571200元分配如下：1.支付评估费314580元；2.扣除本案执行费360823.64元；3.优先清偿未受偿工资款48388.51元（已支付）；4.优先清偿中外建公司工程款本金145000000元（已支付）；5.协助惠阳地税局扣除税款4134935.57元；6.优先清偿工资款及执行费5282535元；7.协助原审法院（2017）粤13民初8-12号原告龚爱春、胡宇龙、洪英、陈圣文、白锋等保全冻结5963400元；8.协助惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初222号案原告机械工业部深圳设计研究院有限公司保全冻结5000000元；9.本案普通债权可分配案款275466537.28元，分配第一顺位查封的泰州市东方建筑安装工程有限公司分配受偿9333807.41元（含执行费）；10.湘中公司分配受偿117709088.15元（含执行费）；11.中外建公司分配受偿148423641.72元（77010796.54元+提取的71412845.18）；12.张耀分配受偿0元。同时，该修正方案确定拟先行支付无争议部分款项，保留被另案冻结无法分配款项，提存有争议部分款项。

2017年8月7日，隆基公司对《案款清偿分配方案（修正）》提出异议，请求对（2013）惠中法执字第277号案停止执行，并依法撤销《案款清偿分配方案（修正）》。理由是：程序上，该《案款清偿分配方案（修正）》有违《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定；实体上，将土地拍卖款中的53724633.33元分配给湘中公司缺乏事实和法律依据。2017年9月26日，原审法院通知隆基公司，告知其截止2017年9月22日，中外建公司、成龙公司、湘中公司、金华公司均对其异议提出反对意见。2017年10月10日，隆基公司以中外建公司、成龙公司、湘中公司为被告向原审法院提起本案执行分配方案异议之诉。

2018年6月15日，原审法院就金华公司、隆基公司诉成龙公司及第三人湘中公司、中外建公司房地产开发经营合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷一案，作出（2013）惠中法民一初字第7号民事判决：一、确认金华公司与成龙公司于1991年12月16日签订的《房地产开发合作经营承包协议书》、金华公司、隆基公司与成龙公司于2007年4月30日签订的《房地产合作经营补充协议》以及于2008年7月3日签订的《合作分房协议》有效，并自本判决作出之日予以解除；二、成龙公司应予本判决发生法律效力之日起十日内向金华公司、隆基公司赔偿91545200元及相应利息损失（利息以91545200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日即2013年5月6日起计至付清之日止）；三、驳回金华公司、隆基公司的其他诉讼请求。该案现已发生法律效力。

2018年11月2日，金华公司、隆基公司向原审法院申请成龙公司破产清算。2019年6月21日，原审法院作出（2018）粤13破申50号民事裁定：不予受理金华公司、隆基公司对成龙公司的破产清算申请。

另查明，隆基公司在涉案《案款清偿分配方案（修正）》中，系（2013）惠中法执字第277号案的被执行人；隆基公司根据原审法院（2013）惠中法民一初字第7号民事判决，又是被执行人成龙公司的债权人（《案款清偿分配方案（修正）》案外人）。2019年8月16日庭审时，经与隆基公司确认，其是作为成龙公司的债权人提起本案诉讼。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”、第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”的规定，债权人能够提起执行分配方案异议之诉的前提条件是债权人为申请执行人或对执行财产申请参与分配并已经取得执行依据。本案中，涉案《案款清偿分配方案（修正）》作出的时间是2017年7月27日，而隆基公司是在2018年6月15日之后才取得执行依据，其作为《案款清偿分配方案（修正）》中的被执行人，以债权人身份提起执行分配方案异议之诉，不符合执行分配方案异议之诉的受理条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定驳回隆基公司的起诉。

本院二审查明：金华公司、隆基公司因不服原审法院（2018）粤13破申50号民事裁定，向本院提起上诉。本院经审理，于2019年9月29日作出（2019）粤破终32号民事裁定：一、撤销原审法院（2018）粤13破申50号民事裁定；二、本案指令原审法院立案受理，认为“本案的焦点问题是：成龙公司是否具备法律规定应当破产清算的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：‘债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。’依照上述司法解释，认定成龙公司是否具备破产清算的情形，关键在于查明成龙公司现有资产是否不足以清偿全部债务或者明显不具备清偿全部债务的能力。本案中，原审法院在执行成龙公司作为被执行人的系列案件过程中制作了（2013）惠中法执字第277号《案款清偿分配方案（修正）》。该分配方案确认执行款项不足以清偿所有债务，成龙公司于几年前停止经营但尚未清理或清算。根据已经发生法律效力的（2013）惠中法民一初字第7号民事判决，成龙公司须向金华公司、隆基公司赔偿人民币9154.52万元及相应利息。虽然上述分配方案提及成龙公司‘其他财产被另案执行中’，但经本院询问成龙公司，成龙公司代理人承认公司仅有几套房产尚未处置，无其他财产及现金，而且正在申诉争取取回的资产也无法提供证据证明。因此，以上事实足以认定成龙公司现有的资产不足以清偿全部债务，而且明显缺乏清偿能力。依照上述司法解释规定，成龙公司已经具备破产清算的情形，金华公司、隆基公司申请成龙公司破产清算，人民法院应当立案受理。原审裁定以现有证据暂无法确定成龙公司已具备破产原因为由不予受理金华公司、隆基公司的申请，认定基本事实有误，本院予以纠正。综上，金华公司、隆基公司的上诉请求成立。原审法院应当受理金华公司、隆基公司申请成龙公司破产清算的请求。”

另查明，隆基公司于2019年8月16日在一审庭审时确认：原审法院作为执行法院没有以书面的形式或其他形式通知其以债权人的形式进入执行分配程序。隆基公司的委托诉讼代理人钱向阳律师（代理权限为全权代理）于2019年11月4日在本院就本案有关事实所做的《调查笔录》中确认：隆基公司通过原审法院（2013）惠中法民一初字第7号民事判决取得对成龙公司的债权后，没有按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第一款的规定向原审法院提交过申请参与分配的书面申请，也没有按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条第一款的规定以债权人的身份对《案款清偿分配方案（修正）》提出过书面异议。

本院认为，根据隆基公司起诉本案主张的诉讼请求及所依据的事实和理由，本案为执行分配方案异议之诉。本案查明的事实显示，隆基公司取得对成龙公司的债权的执行依据是在涉案《案款清偿分配方案（修正）》作出之后，故其最初是以（2013）惠中法执字第277号案被执行人的身份对该《案款清偿分配方案（修正）》提出异议。虽然《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”，但该法条第一款同时规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据”；且该司法解释第五百一十二条第一款还规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人”，据此，债权人在取得执行依据后要求参与执行分配或者对已经作出的执行分配方案有异议的，应当向执行法院提交书面申请或书面异议，在执行法院不予同意其参与分配的申请或者其他债权人、被执行人对其异议提出反对意见的情况下，方可提起执行分配方案异议之诉，即在程序上应提出执行异议在先，提起执行分配方案异议之诉在后。而本案，隆基公司确认其在取得对成龙公司的债权的执行依据后，既没有按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第一款的规定向执行法院提交过申请参与分配的书面申请，也没有按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条第一款的规定以债权人的身份对《案款清偿分配方案（修正）》提出过书面异议，故其径行提起执行分配方案异议之诉有违法定程序。而且根据本案查明的事实，本院已作出（2019）粤破终32号民事裁定，指令原审法院立案受理金华公司、隆基公司申请成龙公司破产清算的请求，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条关于“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”和《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十五条第一款关于“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”的规定，被执行企业法人住所地法院裁定受理破产申请启动破产程序后，有关该破产企业的执行程序均应当中止，破产企业所有债权人的权利都应当在破产程序中实现。因此，隆基公司于本执行分配方案异议之诉所主张的债权权益，应通过破产债权申报在破产程序中寻求救济。综上所述，原审法院裁定驳回本案起诉的理由虽欠妥，但处理结果是正确的，本院予以维持；隆基公司的上诉理由因理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原审裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　邵静红

审判员　　苏大清

审判员　　邹　莹

二〇一九年十一月七日

书记员　　耿丽丽

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

最高人民法院《关于适用的解释》

第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：

（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；

……