某某、广东中外建集团有限公司民间借贷纠纷二审民事裁定书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）粤03民终13099号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王欢，广东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东中外建集团有限公司。

法定代表人：吴X鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾力，广东富临国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中外建南方建设有限公司。

法定代表人：刘秀清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾力，广东富临国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司。

法定代表人：焦志刚，该公司总裁。

委托诉讼代理人：薛巨满，该公司法务主管。

委托诉讼代理人：凌雪，该公司法务主管。

上诉人***因与被上诉人广东中外建集团有限公司（以下简称广东中外建）、中外建南方建设有限公司（以下简称南方中外建）、中国对外建设有限公司（以下简称中国对外建设）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第515号判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2015）深前法涉外初字第515号判决书内容；2、改判广东中外建、南方中外建、中国对外建设向***返还借款本金212200元；3、改判广东中外建、南方中外建、中国对外建设向***支付利息（自2004年3月31日起，以本金212200元为基数，按24%年化利率计至***实际履行之日），暂计到2015年12月2日为572811元；4、判令广东中外建、南方中外建、中国对外建设承担本案全部的诉讼费。

事实和理由:一、广东中外建、南方中外建、中国对外建设应以212000元本金为基数，自2004年3月31日起按照24%年化利率向***支付利息。一审法院判决书归纳的争议焦点二认为“目前证据不能证明本案借款在借款期限内应产生利息”系事实认定错误及法律认定错误。2004年3月31日，***基于朋友介绍出借款项给五X大厦项目部，《收据》上中虽然没有书面载明利息或者利率的计算标准，但《收据》、借款的经手人五X大厦项目部负责人陈某1先生（一审证人）及财务陈某2先生（一审证人）均证明口头约定了以月利率2%计息，***也于2006年3月、2007年9月和12月先后收到五X大厦项目部支付的三笔利息共计22000元，项目部负责人陈某1及财务陈某2均证明有向***的邮政储蓄账户分三次现金存款共计22000元作为借款利息，现金存款的原因系因为五X大厦项目部没有对公账户，利息金额较小所以由财务现金存入。在借款利息如何计算这一争议焦点上，***提交了利息的银行存款记录、借款经手人兼利息支付经手人的证人证言，并经证人出庭作证，以证明借贷双方口头约定了2%月利率并实际支付了部分利息的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，因此***提交的证据能够形成高度盖然性的证据链以证明本案借款应支付利息的事实。一审判决书认为“证言的证明效力较低且没有书证与之吻合，目前证据不能证明本案借款应产生利息”的判决系法律适用错误。在本案中，参与作证的两名证人身份分别为五X大厦项目部负责人和财务，系本案借款的经手人，且均在《收据》上签字，知晓借款的整个过程，本案证言的内容系证人直接感知，证人与***、案件处理结果没有利害关系，证人出庭作证时系完全民事行为能力人，且证言的取得程序、方式均符合法律规定，两个证人的证言能够相互印证，且与银行存款记录、***陈述相互印证。因此，该二位证人证言系原始证据、直接证据，能够较好地还原借款经过及利息支付经过，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，其证明力应强于《收据》这一书证，一审法院认定“证言的证明效力较低”并据此不予支持利息，系法律适用错误。以212000元本金为基数，自2004年3月31日起，按照24%年化利率计算到2017年4月1日也有利息66万余元，如法院不支持利息，将严重损害***的利益，也违背了当事人意思自治及公平原则。

二、广东中外建、南方中外建、中国对外建设应对本案借款本息承担连带责任。***对于一审法院认定“五X大厦项目部不能对外独立承担责任”予以认可，但对“出借人应陈述清楚项目部的借款由投资方或施工方负责、确定谁是主债务人”的举证责任划分持反对意见。2004年3月31日，***系经过朋友介绍了解到五X大厦项目部有资金周转问题。借款发生时，***并未预想到会出现项目烂尾的情况，借款久未归还后，***仅能从《收据》上盖章的“中国对外建设总公司五X大厦项目部”确定债务人，而盖在项目部上的章是由中国对外建设总公司广州X桥分公司刻制的。根据中国对外建设于2016年10月19日的一审开庭笔录及南方中外建给深圳市侨联、台办的致函，也可以证明五X大厦项目前期由南方中外建和中国对外建设总公司广州X桥分公司共同开发，后期由中国对外建设总公司广州X桥分公司全权投资开发，深圳新丽X混凝土实业有限公司的证明可以证实五X大厦项目部的债务系由中国对外建设总公司广州X桥分公司负责。鉴于起诉之时，中国对外建设总公司广州X桥分公司已被吊销，***选择列其总公司即中国对外建设及委托方南方中外建为一审共同被告，同时，由于证人告诉***中国对外建设总公司广州X桥分公司对五X大厦项目部的开发经营权及债权债务转由广东中外建继承，***也选择列其为一审共同被告。虽然借款收据上显示借款事先由“辛总”（汕头市龙X机电安装有限公司的法定代表人辛X宽，公司以下简称汕头公司）同意，证人证明汕头公司与中国对外建设总公司广州X桥分公司签订了联营协议，共同负责深圳市五X大厦项目的施工任务，但收据上的财务专用章显示主体为“中国对外建设总公司五X大厦项目部”，章也是由中国对外建设总公司广州X桥分公司刻制，且十多年来，***一直是与中国对外建设总公司广州X桥分公司及其债务承担主体即广东中外建联系，五X大厦项目部的其他债务也是由广东中外建承担。

***已提供了证据证明五X大厦项目部的借款真实存在，且提供了具体的债务人为中国对外建设总公司广州X桥分公司，及分公司被吊销后的责任承担主体：总公司（中国对外建设）、委托开发方（南方中外建）、债务继承方（广东中外建），请求三方承担连带责任。至于，总公司与分公司内部的债权债务如何约定，投资开发方、施工建设方与债务承继方的责任如何划分，主债务人到底是谁系广东中外建、南方中外建、中国对外建设之间的内部问题，应由广东中外建、南方中外建、中国对外建设自行举证或协商。

一审判决书第六页记载：“借款人为中国建设有限公司深圳五X大厦项目部，由于项目部是临时成立的机构，不能对外独立承担责任，项目部的借款由投资方或施工方负责，原告并未陈述清楚，甚至三被告中谁是主债务人都不能明确。”系事实认定错误及举证责任的错误划分。借款收据上盖的“中国对外建设有限公司深圳五X大厦项目部财务专用章”，由于项目部不是一个独立的法律责任承担主体，因此该借款的责任承担主体为该财务章的刻制单位或公安备案单位。一审时，广东中外建、南方中外建、中国对外建设主张该章系由中国对外建设总公司广州X桥分公司刻制，证人陈某1也在证人证言中进行说明，广东中外建、南方中外建、中国对外建设并未否认。基于公章的对外公示效力，为保护合同相对方的权益及经济秩序的稳定，应由刻章主体X桥分公司来承担还款的责任。建设工程项目具体的投资方、施工方、承包挂靠、人事管理、工资发放等问题错误复杂，系广东中外建、南方中外建、中国对外建设之间的内部管理问题，***根本无从知晓也无法取得相应的证据，一审判决应由***举证证明各方关系系举证责任的错误划分。具体内部管理问题应是在判令广东中外建、南方中外建、中国对外建设承担还款责任后再由广东中外建、南方中外建、中国对外建设之间进行相互追偿，而不能对抗作为善意第三人的***。中国对外建设在一审的答辩以及***一审时提交的证据已经能够证明南方中外建是名义上的投资开发人，中国对外建设广州X桥分公司是实际的投资开发人及施工建设单位，中国对外建设是X桥分公司的总公司，案外人吴X鹏是五X大厦项目部负责人，五X大厦产生的债权债务也由X桥分公司承担，X桥分公司被吊销后，债权债务由吴X鹏先生担任法定代表人的广东中外建承担。

一审判决书第六页认为“证人供述项目是由汕头公司负责施工，证人也受雇于汕头公司，借款也请示了汕头公司辛总同意”因此汕头公司可能是本案借款人，判令广东中外建、南方中外建、中国对外建设无需承担还款责任系事实认定错误。根据***新提交的2015年11月2日***与广东中外建法定代表人吴X鹏先生的通话录音证据，可以证明五X大厦项目部有关的事务和债权债务都转由吴X鹏先生负责的广东中外建负责，也就是应由广东中外建承担责任。

综上，不论借条作出时的真实施工单位是谁，借条作出之时，盖的章是中国对外建设五X大厦项目部财务专用章，刻章人是广州X桥分公司，借款经手人是广州X桥分公司五X大厦项目部的项目经理和会计，二人名片也显示为“中国对外建设总公司广州X桥分公司”，吴X鹏先生本人通话里也陈述陈某1先生在广州X桥分公司领薪有待遇，***有合理的理由信赖钱是借给了广州X桥分公司。由于广州X桥分公司被吊销，吴X鹏先生负责该项目，五X大厦项目部的债权债务转由广东中外建承担，因此请求法院依法改判，广东中外建承担还款责任，X桥分公司的委托人南方中外建、中国对外建设承担连带责任。

广东中外建和南方中外建共同辩称：一、对于***补充的上诉事由中印章刻制的部分，广东中外建和南方中外建从未同意或认可该印章是由广东中外建和南方中外建刻制的，对于印章的来源***无提供证据证明。二、***开庭前补充提交的一份新证据其记载的时间早于一审之前，一审没有提交，二审不能作为新证据，不应当予以采纳。三、一审法院对案件事实争议焦点的审判时清楚、明晰的，对***的诉讼请求和事实理由依法作了释明。四、请求二审法院核对、核实***的上诉是否超过了法定的上诉期限。五、坚持请求二审法院驳回***的全部上诉请求。六、一审法院查明借款人核实汕头公司，而***没有追加汕头公司为被告，***有恶意诉讼之嫌。

中国对外建设辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，同意广东中外建、南方中外建的答辩意见。

一审认定事实：***提交了一份《收据》，内容为：2004年3月31日，***先生借给五X大厦项目部借款212200元。《收据》中借款人处有中国对外建设总公司深圳五X大厦项目部财务专用章，有证明人张汉林、经手人陈某2以及陈某1签字，并注明“事先于2月29日电话报请辛总同意”。

证人陈某1称：《收据》内容属实，还口头约定了月息2分；当时汕头公司是涉案项目的总承包人，其是汕头公司的员工，具体负责五X大厦项目；因五X大厦项目部运转困难，钢筋供应商逼要货款，经与陈某2和张汉林商量，并电话征求汕头公司辛总（辛X宽）同意，由其出面联系了***借款；***当场交付了现金，马上就由财务人员张汉林和陈某2作为钢筋货款支付给了钢筋供应商；之后，其让财务人员陈某2向***银行账号现金存入过小部分利息。

证人陈某2称：其于2003年12月受汕头公司聘请到深圳五X大厦项目部工作，负责财务工作；2004年12月31日，其收到***借给项目部的212000元现金，随后及时支付给了钢筋供应商冲抵货款；受项目部负责人陈某1的委托，其向***账号现金存款三次共计22000元作为利息。

2006年3月、2007年9月、2007年12月，***在中国邮政储蓄银行的账户内有三次共计22000元的现金存款。

***提供了南方中外建向深圳市侨联、台办发出的致函、深圳新X鑫混凝土实业有限公司的证明、南方中外建向深圳市侨联、台办所作的报告等证据，拟证明涉案借款与南方中外建的关系，但是这些证据均没有原件，广东中外建、南方中外建、中国对外建设均不予认可。

南方中外建称，深圳五X大厦项目是其与深圳侨联、深圳台办三家合作开发，准备合作建房，有具体的施工单位，建房过程中因施工引起的责任应由施工单位汕头公司负责。

2016年12月19日，一审法院向***发出通知书，询问***是否追加汕头公司为被告。***收到一审法院通知后，书面表示不申请追加汕头公司为被告。

一审认为，***是香港居民，本案为涉港民间借贷纠纷。由于***未对准据法提出不同意见，本案涉案项目在深圳，根据两名证人证言，借款行为亦发生在深圳，根据最密切联系原则，一审将中华人民共和国内地法作为本案的准据法。本案有三个争议焦点：一、本案借款是否真实发生；二、本案借款的利息如何计算；三、本案借款的债务人是谁。

关于第一个焦点，一审认为，***提供了《收据》原件，该《收据》上载明了出借人名称和借款金额，有借款人盖章，有证明人、经手人以及项目负责人签字，形式完备。虽然没有转账凭证佐证，但两名证人一致证明了《收据》所载事实的真实性并说明了借款用途和去向，故一审认为本案借款真实发生。关于第二个焦点，一审认为，***提供的《收据》中没有载明利息或者利率的计算标准，***提供的邮政储蓄银行现金存款记录不能证明是本案借款人存入，也不能证明性质是本案借款利息。虽然两名证人一致证明口头约定了利息并实际履行了一定金额，但因证言的证明效力较低且没有书证与之吻合，故一审认为目前证据不能证明本案借款在借款期限内应产生利息。关于第三个焦点，一审认为，***提供的《收据》显示，借款人为中国对外建设总公司深圳五X大厦项目部，由于项目部是临时成立的机构，不能独立对外承担责任，项目部的借款由投资方亦或施工方负责，***并未陈述清楚，甚至三被上诉人中谁是主债务人都不能明确。而两名证人证言均一致陈述该项目由汕头公司负责施工，两名证人也受雇于汕头公司，本案借款是请示了汕头公司“辛总”同意，并且用于归还项目施工过程中所欠材料款。故汕头公司可能是本案借款人，但***明确表示不追加汕头公司为被告，故本案对汕头公司的责任不做评判。***称，涉案项目是由中国对外建设总公司广州X桥分公司全权投资开发，广州X桥分公司被吊销后，涉案项目债务转由广东中外建承担。但是除了两位证人证言外，没有其他有效证据证明，广东中外建对此予以否认，而关于本案项目的投资开发方，南方中外建又有不同的陈述。故***请求广东中外建承担本案还款责任的理由不能成立，一审不予支持。***称中国对外建设曾是广州X桥分公司的总公司，进而请求中国对外建设承担本案还款责任的理由亦不能成立，一审不予支持。南方中外建虽然是涉案项目的投资开发人之一，但是项目施工并非由南方中外建亲自负责，而是有具体的施工单位，这一点两位证人也予以了证实。南方中外建提出项目施工过程中产生的债务应由施工单位承担的意见合理，一审予以支持。***请求南方中外建承担本案还款责任的理由不能成立，一审不予支持。

广东中外建、南方中外建、中国对外建设均在答辩时称本案已过诉讼时效，一审认为，本案借款并未明确期限，***有权随时请求还款，诉讼时效应从***提出请求之日起计算。而且，三被上诉人既然无需承担还款责任，诉讼时效问题不必再论。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百六十四条的规定，一审判决：驳回***的全部诉讼请求；一审案件受理费人民币11650元由***负担。

本院认为，本案的关键在于《收据》中债务主体的确认问题。《收据》中借款人处所盖的公章为“中国对外建设总公司深圳五X大厦项目经理部”，根据合同相对性原理，本案需要查清该项目的建设方，从而确认债务主体，同时，应从法律层面对该项目的承包方或施工方与开发建设方的关系进行必要的阐述。综上，一审判决认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第515号民事判决。

二、本案发回广东省深圳前海合作区人民法院重审。

上诉人***预交的本案二审案件受理费人民币11650元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　邓　 晓　 琴

审判员　高　 江　 南

审判员　朱　　　　萍

二〇一八年十一月三十日

书记员　康胜男(兼)

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。