阿勒泰益康有机面业有限公司、新疆汇丰世纪建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新43民终132号

上诉人（原审被告）：阿勒泰益康有机面业有限公司。住所地新疆维吾尔自治区吉木乃县边合区广汇路以西、边合26街以北。

法定代表人：朱梓睿，系公司经理。

委托诉讼代理人：吴素丽，新疆盖振律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆汇丰世纪建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吉木乃县团结路西友谊街北三区三楼。

法定代表人：王开龙，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨绍辉，男，1974年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区吉木乃县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1983年1月17日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。

委托诉讼代理人：彭晓晨，新疆克兰律师事务所律师。

上诉人阿勒泰益康有机面业有限公司（以下简称益康公司）、新疆汇丰世纪建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木乃县人民法院（2021）新4326民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年3月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。益康公司代理人吴素丽、汇丰公司代理人杨绍辉、**及其代理人彭晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

益康公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：110号鉴定意见书和110-2的鉴定意见书的鉴定结论应当是一致的。鉴定意见书违反了工程造价建工程造价规范和固定清单计价规范，没出具征求意见稿，这是违反了法定程序。工程承包合同第四条第五项，**应当与汇丰公司办理承包结算，**没有向法庭提供办理承包结算的一个证据，这个案子是不能够进行审理的。一审判决认定汇丰公司的管理费是按256万元来计算的。**向法庭提交的上诉状以及庭审当中陈述的管理费也是256万元，可以明确的反映合同价款就是256万元，包括施工图纸内的所有的合同范围，那么有约定的按约定，鉴定机构对合同内的价款进行鉴定不符合法律规定。

**辩称，益康公司陈述与事实不符，案涉工程完工后，其与益康公司、汇丰公司先后就本案工程进行多次诉讼，通过已经生效的（2020）新4326民初235号民事判决、（2021）新43民终482号民事判决可以反映。案涉工程项目的实际施工人系其本人。其申请法院委托鉴定机构作出的鉴定基建（2021）第110号工程造价鉴定意见书的内容合法有效，可以作为一审法院裁判适用依据。其提供的鉴定材料经过法庭质证，可以作为鉴定材料。益康公司认为**在一审法院委托鉴定时提供的鉴定材料不符合规定，明显属于断章取义。本案双方当事人之间签订的工程项目承包合同并非固定总价，且存在增加工程量，一审法院依据其申请并委托鉴定机构作出鉴定，并在鉴定意见基础上扣减税金、管理费以及已支付的工程款符合法律规定。根据建设工程工程量清单计价规范GB5050-2013的规定，可以反映固定单价计算的合同需要以工程量结合工程单价予以确定，而非仅依据合同约定256万元暂定价进行结算，结合益康公司在合同履行期间已支付的279万元工程款，也可以反映案涉工程并非固定总价计价。益康公司在一审中已经申请要求按照建设工程施工合同和工程最终报价单进行了补充鉴定，也向法院提供了其临时制作的广联达电子版投标文件经济标提供给鉴定机构，这也是为什么会出现鉴定结果不一致的情形，该情形的结果是由益康公司的行为造成。

汇丰公司辩称，认可益康公司的上诉理由对其公司有关系部，跟其公司没有关系的不发表意见。

汇丰公司上诉请求：不认可一审判决由其公司承担连带给付责任。其公司和益康公司经过投标报价后签订的256万的工程造价合同，所有的工程款应该益康公司与其公司进行结算，但是由于益康公司和**违约，两方单独进行了结算，造成其公司至今只收到了此项目50万元的工程款，尚欠206万工程款到现在没进公司财务账，其公司收取的这50万工程款扣除了相关费用，剩余的450，850元也给予了**。根据**在一审里面已经认可他已经收取了此项工程的279万的工程款，其公司不欠**的钱，法院不应该判其公司连带。在256万工程款中益康公司只给其公司支付了50万的工程款，尚欠206万，使其公司至今不能完成缴纳税收和一些正常的费用。一审判决确认工程造价3，959，093.32元，其中有一大部分是附属工程，附属工程和其没有关系。一审判决认定其公司是非法转包，违法分包，其公司在益康公司设立了项目经理部，项目管理人员、质检、安全人员，每次城建部门、建设主管部门去检查都是其单位人员出面配合检查，所以不存在非法转包违法分包。

**辩称，一审法院裁判汇丰公司将承包的建设工程转包**，签订工程项目承包合同为无效合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因汇丰公司违法转包行为违反了法律法规的强制性规定，故应当就无效合同，产生的法律后果应当承担连带责任。

益康面业辩称，认可汇丰公司的意见，本案不存在非法转包或者分包的情形，也可以证实**的身份并非为实际施工人的身份。

**向一审法院起诉请求：请求判令益康公司、汇丰公司支付欠付工程款120万元，并承担逾期付款利息。2、判令益康公司、汇丰公司承担本案诉讼费及因诉讼发生的所有费用。

一审法院认定事实：益康公司与汇丰公司于2015年7月9日签订建设工程施工合同，将益康公司办公楼及加工车间工程发包给汇丰公司，合同价格为256万元，合同价格形式为固定清单单价合同。2015年8月18日，汇丰公司又将上述工程转包给**，约定工程预计造价256万元，按1.5％计38，400元提取管理费，税金按现行税率结合项目结算造价由汇丰公司代扣代缴。2015年12月30日该工程竣工验收合格，益康公司共支付工程款2，790，500元。经**申请，一审法院于2021年4月30日委托新疆建力工程项目管理有限公司对**所施工的全部工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为已完工程造价为：3，959，093.32元。原告支付鉴定费70，000元，益康公司申请鉴定人员出庭支付费用6，685元。因益康公司以其与汇丰公司签订的合同没有作为鉴定检材为由申请补充鉴定，一审法院于2021年9月15日将补充鉴定的检材（包括1、益康公司与汇丰公司签订的施工合同；2．阿勒泰益康有机面业建设项目工程投标总价及工程最终标价表）交与新疆建力工程项目管理有限公司，该公司于2021年9月18日回函称需要补交证据材料1、中标通知书；2广联达电子版投标文件（经济标）。原因是提请补充鉴定事项为固定清单单价合同，纸质版投标报价不可见所有清单项目下套价“明细”内容，无套价“明细”内容会使计价有误，影响鉴定结果，所以必须提供广联达电子版投标文件（经济标），否则无法开展鉴定工作。经本院告知被告益康公司，其将临时制作的广联达电子版投标文件（经济标）提供给一审法院转交鉴定机构。新疆建力工程项目管理有限公司于2021年11月8日作出建力基鉴字（2021）第110-2号工程造价鉴定意见书，鉴定意见工程造价为3，567，205.58元，后经益康公司及**提出异议，该公司将鉴定意见工程造价核减35，414.65元。此次鉴定益康公司支付鉴定费用31，002.82元。鉴定之外的零星工程款87，720元，益康公司使用**商砼款163，120元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实引起的民事纠纷是在民法典施行以前，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**作为案涉工程的实际施工人，与汇丰公司签订的非法转包合同应认定为无效，但该案涉工程质量经验收合格，根据上述《解释》第二十六的规定，**请求汇丰公司、益康公司参照合同约定支付工程价款，应予以支持。考虑到本案的实际情况，益康公司应承担全部给付责任，汇丰公司承担连带给付责任。因合同约定价为竣工决算价，由于工程一直没有进行决算，对鉴定意见中已完工程造价：3，959，093.32元予以确认，但应扣除工程量输入错误多产生的35，414.65元。另外，对于**诉请的鉴定之外的零星工程款87，720元和益康公司使用**商砼款163，120元，因有相关证据证明，应予以支持。故汇丰公司、益康公司还应当支付**工程款1，384，018.67元（3，959，093.32元-35，414.65元＋87，720元＋163，120元-2，790，500元），再扣除**应当承担的税金（4，174，518元-163，120元）×6.33％-31，650元=222，271.53元、汇丰公司管理费（2，560，000元-500，000元）×1.5％=30，900元，余款1，130，847.14元。根据上述《解释》第十七的规定，**主张欠付工程款的利息，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、由益康公司于本判决生效后15日内给付**欠付工程款1，130，847.14元及利息295，113.41元（利息计算至2021年10月31日，从2021年11月1日开始以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息损失至该案工程款支付完毕为止），由汇丰公司承担连带给付责任；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费17，633.64元，减半收取计8，816.82（**已预交），由益康公司负担。第一次鉴定费70，000元（**已预交）、鉴定人员出庭费6，685元、第二次鉴定费31，002.82元，均由益康公司负担。

本院二审期间，各方当事人对一审中证据无新的举证、质证意见。**、汇丰公司无新证据提供。益康公司提供2022年3月22日《益康有机面业有限公司办公楼及加工车间工程结算编审报告》一份，拟证明本案工程总造价为296万余元，并申请新疆建工工程项目管理有限公司的鉴定人员出庭接受质询，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。汇丰公司对此未予质证。**质证认为，上述编审报告反映内容不真实，该报告中描述其方仅为人工劳务费，室外给排水管，采暖管施工由益康公司施工，其方未施工等内容均与实际情况不符；在一审中，其已经提供证据证明提供材料进行施工，并且向法院委托申请鉴定中扣除了益康公司供给材料；该报告系益康公司单方委托，故对该证据的合法性、关联性及证明目的均不予认可；法院委托的鉴定机构已根据益康公司提出的异议进行了答复并调整了相关鉴定意见，新疆建工工程项目管理有限公司的鉴定人员不必再出庭接受质询。本院认为，案涉工程为固定单价合同，工程量单价应以投标报价为准，而上述编审报告的审核依据缺失投标报价，且该报告系益康公司私下单方委托案外人出具，该报告缺少与本案的关联性及证明力，本院不予采信。新疆建工工程项目管理有限公司的鉴定人员在一审中已出庭接受质询，益康公司一审中未针对建力基鉴字（2021）第110-2号工程造价鉴定意见书申请鉴定人员出庭接受质询，本审中亦未提出明确的、针对性的异议和相关依据，其再次要求上述鉴定人员出庭接受质询，本院不予准许。

本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。

本院认为，综上所述，建力基鉴字（2021）第110-2号工程造价鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”规定，益康公司并无证据证明该鉴定意见书存在鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的情形，该鉴定意见书应当作为认定本案工程量及工程价款的依据。益康公司将案涉工程发包给汇丰公司，汇丰公司又将案涉工程违法转包给无相应建筑资质的**施工，**为案涉工程实际施工人，现案涉工程已竣工验收合格，益康公司未足额支付工程款，一审法院判决益康公司与汇丰公司连带给付尚欠工程款正确。汇丰公司与**之间合同约定收取管理费，汇丰公司也参与案涉工程管理，一审法院从本案工程款中扣除相应管理费并无不当。本案三方当事人曾就案涉部分工程款进行过往来结算，一审判决参照该结算过程从**应得工程款中扣除相应税金亦无不当。益康公司与汇丰公司之间税务发票和管理费的结算可另行诉讼解决。

综上，益康公司、汇丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35，267.28元，由上诉人阿勒泰益康有机面业有限公司负担17，633.64元，由上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担17，633.64元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　　 吉　　 国

审判员　王　　　　　　琦

审判员　努尔古丽吾伦别克

二〇二二年三月二十九日

书记员　巴提哈 胡 尔马西