新疆汇丰世纪建设工程有限公司、***县***餐饮有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新43民终280号 上诉人：（原审原告）新疆汇丰世纪建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***县团结路***街北三区三楼。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系新疆汇丰世纪建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***县***餐饮有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***县团结路西四区。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***县***餐饮有限公司旅游宾馆，住新疆维吾尔自治区***县团结路西四区。 法定代表人：***，该旅游宾馆经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1991年5月13日出生，住***县。 原审第三人：新疆时代名居房地产投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***县团结路和平北区6号楼门面房。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人***县***餐饮有限公司、被上诉人***县慕斯岛餐饮有限公司旅游宾馆、***、原审第三人新疆时代名居房地产投资有限公司建设工程施工合同一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新4326民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇丰公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人***县***餐饮有限公司、被上诉人***县慕斯岛餐饮有限公司旅游宾馆、被上诉人***，原审第三人新疆时代名居房地产投资有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汇丰公司上诉请求：1、撤销原审判决书中的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，第七项，依法改判要求被上诉人继续给付上诉人款项6,987,813.55元或者发回重审。2、依法判令被上诉人应当支付上诉人欠付工程款的利息（从涉案工程竣工验收之日2016年10月13日至被上诉人付款之日止）。事实和理由：一、一审法院未支持上诉人汇丰公司在民事起诉状中提起的第三项诉讼请求，即依法判令被上诉人应当支付上诉人对欠付工程款的利息1,952,589元（自涉案工程竣工之日2016年10月13日至支付工程欠款之日）。1．上诉人提出的该项诉讼请求在事实和理由中明确，第三项诉讼请求为“汇丰公司要求***餐饮公司支付自该工程项目交付之日起的利息为1,952,589元”，第四项诉讼请求为“依法判令***餐饮公司支付自起诉之日（2021年1月3日起至该款付清之日止）的利息”，上诉人主张的第三项诉讼请求和第四项诉讼请求是相关联的，结合一审诉状中的事实和理由部分可以明确第三项诉讼请求的起点及截止点。2．上诉人提出的第三项诉讼请求的时间节点为自2016年10月13日起，上诉人提供的五方竣工验收报告及移交证书明确了该项目于2016年10月13日竣工并于同日交付被上诉人使用。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《法释（2004）14号》第十七条、第十八条的规定，本案中涉案工程已于2016年10月13日交付，一审法院从相关部门调取资料证明竣工及交付时间为2016年10月13日，故上诉人第三项诉讼请求符合法律规定，该法第十七条明确“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”所以，一审法院以“未提出利息计算时间节点，也没有说明利息计算的依据”的理由违反了上述法律规定。3．上诉人提出的第三项诉讼请求，一审法院已经按照收费标准收取了案件受理费。4．上诉人提出的第三项诉讼请求，一审法院在归纳争议焦点时已经作为了争议焦点。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十六条：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。一审法院在庭审中没有对第三项诉讼请求进行审查。二、一审法院在判决时对上诉人要求其他被上诉人承担连带责任既没有进行审理，也没有做出判决。（2021）新4326民初65号案卷中，上诉人已经将***与***、***与***的对账录音、***与***、***、***的录音资料刻成光盘及书面均交给了法院，同时也说明双方对账过程及涉案项目每平方米的单价、具体施工的过程及***要求对本案承担连带责任的事实。一审法院对上诉人提供的录音资料没有进行认定和审理，导致本案事实不清。三、一审法院认定被起诉人分别于2015年8月27日向***支付现金20万元、2016年5月27日向***支付现金20万元，被起诉人提供的证据仅有一张收据，上诉人要求被上诉人提供银行凭证或者其他证据佐证。被上诉人支付给上诉人的工程款均为转账，一审法院仅凭收条在没有其他证据来印证的情况下判决***餐饮公司已向汇丰公司付款事实不足。一审法院将2015年9月23日的转账从270万元的收条中剥离，又认定被起诉人给起诉人20万元现金缺乏事实依据，属于事实认定错误。四、一审法院在下列事项中属于认定事实错误。1．在《工程造价鉴定意见书》中上诉人及被上诉人双方签字确认的勘验内容记录中明确强电配电箱、配电柜由上诉人安装，主材由被上诉人提供，鉴定机构在计算该工程造价时已经将被上诉人自行购买配电箱及配电柜的主材价格剔除仅仅计算了安装费，一审法院在双方认可既定事实的情况下从鉴定后的工程价款中扣减由被上诉人自行购买的配电箱及配电柜的货款324,335元，属于认定事实错误。2．庭审中被上诉人一再强调该工程由上诉人包工包料负责施工，提供的所谓自行购买的排水及地暖材料均在仅有送货清单，既没有上诉人的现场管理人员签字确认，也没有付款凭证及发票印证，同时部分票据在该工程竣工验收时间之后的情况下，一审法院认定该笔费用应从鉴定后的工程款中扣减违背事实，有失公平。3．一审法庭判定上诉人应当支付被上诉人自行采购配电箱、配电柜、排水、地暖的材料费，同时认可被上诉人向材料供应商***支付的材料费，说明一审法院认定该批材料应该按照市场价格进行结算，一审法院针对同一个项目使用两种计价标准，有失公平。一审法院应当综合考虑，将上诉人已经提供的主材3,098,512.57元计算到总造价中。4．《工程造价鉴定意见书》（天丰基鉴字［2021］第123号）未计算消防通道楼板的防水费用；图纸设计该处没有防水工艺处理，上诉人作为施工方按图纸设计浇筑了消防通道的底板，被上诉人在明知该处有设计缺陷的情况下，没有做任何防水处理自行施工，造成了消防通道下的顶板出现渗水及反碱的情况，一审法院判定由上诉人承担47,988.94元消防通道防水修复费用违背事实。5．新疆中远［2021］鉴字第113号2021年9月14日现场勘查记录表中商业楼被上诉人自行做过二次装修，***签字确认。所以商业楼外墙保温拆除及修复费用807,285.34元不应当由上诉人承担。6．由汇丰公司承担旅游宾馆外墙乳胶漆、真石漆修复费用有失公平。汇丰公司认可承担拆除外墙岩棉及修复费用，认为承担外墙乳胶漆、真石漆修复费用不合理。五、关于要求上诉人开具17,365,696.25元的发票不符合事实和法律规定。***提供的材料款、排水和地暖材料费、配电箱及配电柜是被上诉人***自行购买，一审法院判定上诉人开具以上发票没有依据。修复费1,623,103.22元，该笔费用也在一审法院判定上诉人开具发票的金额内，该笔费用已从涉案鉴定工程款内扣减，不应开具发票。六、一审法院要求上诉人给被上诉人交付竣工图纸4套没有事实和法律依据。涉案工程2016年10月13日竣工验收并交付使用。涉案项目竣工验收时上诉人已经向被上诉人提供了提交的竣工图纸，否则涉案项目无法竣工验收。七、新疆中远工程检测有限公司《鉴定意见书》（新疆中远［2021］鉴字第113号）明确了***县新建改建项目外墙保温脱落、空鼓。出具的《鉴定意见书》明确中第4页六项特别说明第二项修复时应根据鉴定意见书结合现场实际情况制定施工专项方案，在该鉴定意见没有明确具体的施工专项方案，鉴定机构和一审法院都没有明确具体拆除的时间，导致安全隐患一直存在，故涉案项目属于事实不清。 被上诉人***县***餐饮有限公司、被上诉人***县慕斯岛餐饮有限公司旅游宾馆、被上诉人***，原审第三人新疆时代名居房地产投资有限公司均未到庭答辩。 汇丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告拖欠原告（暂定）工程款9,544,598元（以最终工程价款鉴定结果作为起诉依据）；2、因被告的原因导致原告停工损失暂定2,154,000元，具体损失以鉴定机构意见为准；（包括被告付款不及时造成的停工损失和被申请人没有办理施工许可证造成的停工损失，（1）导致管理人员管理费增加损失（2）导致人员工资增加损失（3）租赁塔吊损失（4）租赁脚手架损失（5）模板损失（6）租赁钢管损失）；3、依法判令被告应当支付原告对欠付（暂定）工程款9,544,598元的（暂定）利息为1,952,589元；4、依法判令被告支付利息（以最终工程价款鉴定结果作为基数，按照年利率4.75％计算，自2021年1月3日起至该款付清之日止。）；5、本案诉讼费用、保全费用9,694.75元和保险费用46,969.08元，合计56,663.83元由被告承担。 ***餐饮公司向原审提出反诉请求：依法判令汇丰公司赔偿因施工质量不合格造成的损失1,623,103.22元；汇丰公司向***餐饮公司开具生效判决确定的应付工程款总额的发票；鉴定费130,000元、鉴定人出庭费由汇丰公司负担。庭审中增加支付违约金60,000元；交付竣工图纸4套。 原审认定事实如下：2015年9月15日，***餐饮公司与第三人时代名居公司签订房地产项目委托代建协议，约定：项目暂定名为***县新建改建项目，项目最终命名以政府主管部门核准名称为准。***餐饮公司委托第三人时代名居公司代建本项目，采用分工合作，各司其职，自负盈亏的合作方式。2014年8月6日，***县发展和改革委员会出具***县企业投资项目备案登记表，吉发改备案（2014）36号，项目名称为***县新建改建项目，建设单位为新疆时代名居地产投资有限公司，总投资为15,000,000元。2015年5月29日，第三人时代名居公司与汇丰公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为***县新建改建项目，工程立项批准文号为吉发改备案（2014）36号，工程内容为土建、采暖、给排水、电气，工程承包范围为土建、采暖、给排水、电气（消防电梯不在承包范围内），计划开工日期为2015年5月30日，计划竣工日期为2015年12月30日，工期总日历天数214天，合同价款为18,000,000元，合同价格形式为固定清单单价合同，工程承包人项目经理为***。2015年5月29日，***餐饮公司与汇丰公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为***县新建改建项目，工程立项批准文号为吉发改备案（2014）36号，工程内容为土建、采暖、给排水、电气，工程承包范围为土建、采暖、给排水、电气（消防电梯不在承包范围内），该工程的承包方式为包工包料，计划开工日期为2015年5月30日，计划竣工日期为2015年12月30日，工期总日历天数214天，合同价款为15,000,000元，合同价格形式为固定清单单价合同，工程承包人项目经理为***。运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用，由汇丰公司承担。***餐饮公司的代表是***。汇丰公司要向发包人提交完整竣工图纸及竣工图电子文档，竣工资料套数为四套，汇丰公司提交竣工资料的费用由汇丰公司承担，在工程竣工验收合格后2个月内移交。竣工资料形式要求是书面。因***餐饮公司原因导致工期延误的其他情形：①额外的或附加的工程数量；②合同条款规定引起的延误；③不可抗力；④由发包方造成的延误、障碍、组织；⑤可能出现的非承包方过失或违约的其他特殊情况。因汇丰公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，每推延一天赔偿500元。因汇丰公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为总额不超过合同价款的5％。市场价格波动不调整合同价格。本工程采用单价合同方式确定，可因经济签证、设计变更因素而变动工程量。双方签订合同后、并在开工以前支付预付款的比例为合同价款的20％。关于付款周期的约定为按月支付进度款、工程竣工后付至合同价款（不含暂列金）的95％。完成主体施工并验收合格后付合同总价的30％，工程竣工验收后，付合同总价的45％，留5％作为保修金，保修期到后，无质量问题，一次性付清。关于竣工结算审核约定：***餐饮公司审批竣工付款申请单的期限为收到工程竣工付款申请单15天内，***餐饮公司完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单15天内，关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序为***餐饮公司支付工程款必须进入本合同约定账户。关于保修期约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。双方约定的其他工程质量保修事项为，本工程约定的工程质量保修金为工程结算价的5％，汇丰公司按合同规定尽其责任施工、竣工和修补缺陷并符合***餐饮公司的要求，且***餐饮公司按合同规定将工程款全部支付完毕后，合同即告终止。2015年9月14日，***餐饮公司向***县城乡建设质量监督站出具主体认证申请，内容为“兹有新疆汇丰世纪建设有限公司承建的***县***餐饮有限公司在建工程***县主体结构工程已施工完毕，施工方资料已通过公司审核，经建设方、监理方、施工方对主体结构工程进行预验收，预验收结果为合格，现特申请贵站予以验收为盼”。该工程于2016年10月13日竣工验收交付。2015年11月7日，***县住房和城乡建设局发布关于2015年冬期停工的通知，要求施工企业各建设工程项目部必须在11月8日前全部停工。2016年4月22日该工程复工，由施工单位、监理单位、建设单位**签字后出具工程复工报告。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2021年11月18日作出天丰基鉴字［2021］第123号工程造价鉴定意见书，经鉴定：***县商业楼的造价为19,331,898.76元，其中建筑工程16,601,645.31元，电气工程1,407,266.66元（不含灯具、开关、配电箱主材），给排水工程450,205.17元，采暖工程872,781.62元。***县***餐饮有限公司变更图纸部分造价意见为16,439.77元，其中：（1）东艺新科电脑经销部离门38公分的部位原为墙体，现变更为从屋顶的距离3.2米处为窗户的造价意见为580.53元；（2）从旅游宾馆的正门进去的大厅，施工图纸原为从地面下去40公分，现已填平，成为平面；从旅游宾馆收银台旁右手边直直进去，又是一个大厅，原施工图中间为柱子，两面是墙，在施工过程中将墙体拆除，弄成一个整体平整的大厅，造价意见为15,859.24元；（3）除***餐饮公司提供的施工图纸外，汇丰公司增加的工程量和工程价款造价意见为365,748.36元，其中：①旅游宾馆屋顶增加了一个面积约为60平方米的房子的造价意见为53,652.55元；②增加了消防水池的造价意见为312,095.81元；③现位于颐仁堂大药房和天资门前的两个消防井增加工程现场勘验记录双方约定对此项造价不再鉴定。新疆中远工程检测有限公司于2021年9月27日作出新疆中远［2021］鉴字第113号鉴定意见书，经鉴定：1．申请人施工的***县新建改建项目，存在的工程质量问题如下：商业楼：①经抽检，外墙岩棉板胶粘剂黏结面积低于板材面积的50％，占抽检比例90％不符合设计要求；②经抽检，外墙岩棉板锚固件数量低于6个／㎡，占抽检比例60％不符合设计要求；③西侧山墙二层外墙保温抽检点粘接砂浆有大面积空鼓现象，不符合规范要求；④南侧墙体四层外墙保温1#~4#抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，***敲击酥碎脱落，有粘接不牢固现象，不符合规范要求；⑤西侧墙体四层外墙保温1#~2#抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，***敲击酥碎脱落，有粘接不牢固现象，不符合规范要求；⑥屋面楼梯间南侧墙体外墙保温抽检点粘接砂浆有大面积空鼓现象，不符合规范要求；⑦屋面楼梯间东侧墙体外墙保温抽检点粘接砂浆有大面积空鼓现象，不符合规范要求；⑧西侧外墙四至五层保温材料为真金板，不符合设计要求（设计要求为岩棉板）；⑨一层外墙保温材料均为水泥发泡保温板，不符合设计要求（设计要求为岩棉板）；⑩外墙保温胶粘剂粘接方法为点粘法，不符合设计要求（设计要求为点框法或条粘法）。宾馆楼：①经抽检，外墙岩棉板胶粘剂黏结面积低于板材面积的50％，不符合设计要求；②经抽检，外墙岩棉板锚固件数量低于6个／㎡，占抽检比例90％不符合设计要求；③西侧二层外墙保温抽检点粘接砂浆有大面积空鼓现象，不符合规范要求；④南侧三层外墙保温1#~2#抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，***敲击酥碎脱落，有粘接不牢固现象，不符合规范要求；⑤东侧六层外墙保温1#~4#抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，***敲击酥碎脱落，有粘接不牢固现象，不符合规范要求；⑥西侧二层外墙保温1#~2#抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，***敲击酥碎脱落，有粘接不牢固现象，不符合规范要求；⑦北侧二层外墙保温抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，不符合规范要求；⑧西侧三层外墙保温抽检点粘接砂浆大面积空鼓现象，不符合规范要求；⑨一层外墙保温材料均为水泥发泡保温板，不符合设计要求（设计要求为岩棉板）；⑩外墙保温胶粘剂粘接方法为点粘法，不符合设计要求（设计要求为点框法或条粘法）。消防通道：消防通道下部对应地下室车库顶板（现浇混凝土板底、**）有局部渗水后泛碱现象，不符合规范要求。筏板基础：经双方现场签字确认，筏板基础未进行施工，不符合设计要求。2．汇丰公司施工的***县新建改建项目外墙保温脱落、空鼓形成的原因为：外墙保温施工质量不符合设计及规范要求造成。3．汇丰公司施工的***县新建改建项目消防通道地下室漏水的原因为：地下室现浇板上部未施工防水层造成。新疆中远工程检测有限公司于2021年11月22日作出新疆中远［2021］鉴字第113-1号鉴定意见书，经鉴定：通过现场勘验及数据计算，综合分析汇丰公司施工的***县新建改建项目存在工程质量问题的部分修复建议如下：商业楼：外墙保温拆除后按照原设计要求返工处理，施工时应做好安全措施（设计要求外墙保温做法：外墙贴80厚A级岩棉保温层，岩棉板与基层墙体的黏结面积不得小于岩棉板面积的50％，锚固件用量应不小于6个／㎡）。宾馆楼：外墙保温拆除后按照原设计要求返工处理，施工时应做好安全措施（设计要求外墙保温做法：外墙贴80厚A级岩棉保温层，岩棉板与基层墙体的黏结面积不得小于岩棉板面积的50％，锚固件用量应不小于6个／㎡）。消防通道：1．消防通道处混凝土外表面增设3厚SBS防水卷材二道，80厚C20细石混凝土找坡处理内设ϕ8@150双向单层钢筋，2．混凝土构件泛碱处清洗处理。汇丰公司施工的***县新建改建项目存在工程质量问题的部分修复费用为1,623,103.22元，具体如下：商业楼外墙保温拆除返工修复总价807,285.34元，宾馆楼外墙保温拆除返工修复总价767,828.94元，消防通道地面增设防水（含地下车库混凝土构件泛碱处理）修复总价47,988.94元，合计1,623,103.22元。2022年3月17日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具1份异议回复，对***餐饮公司提出的异议申请进行回复，其中对***餐饮公司提出“外墙脚手架套取30m以内双排不合理，应分别套取”的异议，回复的内容为：“经复核此部分减少造价4,896.9元”；对***餐饮公司提出“安全文明施工费，应按合格标准2.92／2.76计取，费率不应计取3.66；税金计取有误，***县属于县城应按取费文件3.41计取”的异议，回复的内容为：“经复核，安全文明施费及税金问题减少造价32,491.73元”。2023年1月4日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具1份关于“新疆维吾尔自治区***县人民法院补充鉴定函”回复，内容为：“1．预拌砂浆费用调整成现场搅拌后减少费用3,402.01元；2．出具的鉴定意见书中仅包括“火灾自动报警部分”预埋管道费用，此部分造价为200,981.12元，其他部分消防材料及消防管道预埋费用未计入汇丰公司工程造价”。2023年1月4日，汇丰公司向本院申请撤回对“室外给排水的开挖、预埋工程”费用的补充鉴定。另查明，汇丰公司为支持其诉讼请求，申请鉴定支出鉴定费182,000元。***餐饮公司为支持其反诉主张申请鉴定，支出鉴定费130,000元。汇丰公司认可***餐饮公司向第三人时代名居公司共支付工程款2,307,600元，并由第三人时代名居公司转付给汇丰公司。***餐饮公司代汇丰公司向***支付货款290,000元，***餐饮公司支出排水、地暖材料费157,102.7元，支出配电箱及电缆款324,335元。案涉工程，汇丰公司未制作竣工图。再查明，庭审中经汇丰公司与***餐饮公司认可，***餐饮公司已向汇丰公司支付的工程款金额为11,842,324元。2015年8月27日，***向***支付工程款2,700,000元。2016年5月27日，旅游宾馆向***支付现金200,000元。2016年6月2日，***向***支付工程款200,000元。2016年6月17日，***向***支付工程款500,000元。汇丰公司向第三人时代名居公司开具了2,007,600元工程款票据，向***餐饮公司开具了300,000元工程款票据，合计开具了2,307,600元的工程款票据。汇丰公司为主张还款提起诉讼，采取了诉前财产保全措施，支出案件申请费9,694.75元、保险服务费46,969.08元。案件本诉争议焦点为：本案建设工程施工合同的签订主体应如何确定，工程在***工验收合格；汇丰公司主张的各项诉讼请求金额有无事实依据；本案是否超过法律规定的诉讼时效。反诉争议焦点为：***餐饮公司主张的工程质量问题是否超过保修期，主张的损失金额有无事实依据；汇丰公司是否应当向***餐饮公司出具发票。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方应当按照合同内容履行各自义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实引起的民事纠纷是在民法典施行以前，因此根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，汇丰公司与***餐饮公司签订建设工程施工合同，由汇丰公司为***餐饮公司承建***县新建改建项目，汇丰公司依照合同约定履行了施工义务，并向***餐饮公司交付了该工程，***餐饮公司予以接收并使用至今，就应当及时履行支付工程款的义务，案涉工程经鉴定的工程价款为19,673,296.25元（19331898.76＋16439.77＋365,748.36元-4,896.9元-32,491.73元-3,402.01元），庭审中查明，***餐饮公司已向汇丰公司支付工程款15,442,324元（11,842,324元＋2,700,000元＋200,000元＋200,000元＋500,000元），***餐饮公司共向***支付货款290,000元，扣除***餐饮公司代汇丰公司向***支付的货款290,000元、***餐饮公司支出的排水和地暖材料费157,102.7元、***餐饮公司支出的配电箱及电缆款324,335元，剩余工程款3,459,534.55元（19,673,296.25元-15,442,324元-290,000元-157,102.7元-324,335元）***餐饮公司应承担继续履行的给付责任。关于利息。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》法释（2020）25号第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，汇丰公司主张***餐饮公司支付自2021年1月3日起至实际履行之日止的利息，不违反法律规定，本院予以确认，因汇丰公司与***餐饮公司未对欠付工程款利息进行约定，应按照同期贷款市场报价利率3.85％计算自2021年8月2日起计算至实际清偿之日止期间的利息。因此，***餐饮公司应向汇丰公司支付以3,459,534.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％支付自2021年1月3日起至实际清偿之日止期间的利息。关于停工损失。庭审中，汇丰公司未能充分向法庭举证证明***餐饮公司付款不及时所造成的停工损失的证据，对此，汇丰公司应当承担举证不能的风险，对汇丰公司主张的停工损失，不具有事实和法律依据，不予支持。关于案件申请费、保险服务费、鉴定费。汇丰公司为维护自身合法权益，提起诉讼采取保全措施、申请对案涉工程造价鉴定，支出案件申请费9,694.75元、保险服务费46,969.08元、鉴定费182,000元，合计238,663.83元，应由***餐饮公司负担。反诉部分：关于因施工质量不合格造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”。本案***餐饮公司主张的修复部位经鉴定是由汇丰公司施工质量不符合设计及规范要求造成，对***餐饮公司主张修复费用1,623,103.22元的事实清楚，证据充分，予以支持。汇丰公司辩称外墙保修超过保修的理由不成立，不予采纳。关于开具生效判决确定的应付工程款总额发票的诉讼请求。根据付款方向收款方开具发票的规定，汇丰公司在收取工程款后开具工程款发票是其作为承包方履行税法的义务，汇丰公司应当依据税法的相关规定向***餐饮公司开具发票19,673,296.25元。本案中，***餐饮公司通过时代名居公司向汇丰公司支付工程款2,007,600元，汇丰公司向时代名居公司开具相应的发票不违反法律规定，汇丰公司已针对该工程收取的2,307,600元工程款开具了相应的发票，剩余部分17,365,696.25元（19,673,296.25元-2,307,600元）的发票汇丰公司应继续履行开票的义务。关于鉴定费、鉴定人出庭费。***餐饮公司为维护自身合法权益，申请对案涉工程质量及修复费用造价鉴定，支出鉴定费130,000元，应由汇丰公司负担。***餐饮公司未举证证明鉴定人出庭费用的发生，对该部分费用，不予支持。关于违约金60,000元的诉讼请求。根据庭审中查明的事实，该工程于2016年10月13日竣工验收，***餐饮公司主张汇丰公司逾期交工，应于2016年10月13日至2019年10月12日期间提出，本案中，***餐饮公司当庭提出违约金的主张，已过诉讼时效，对其诉讼请求不予支持。关于交付竣工图四套的诉讼请求。根据双方签订的合同约定：“汇丰公司要向***餐饮公司提交完整竣工图纸及竣工图电子文档，竣工资料套数为四套，汇丰公司提交竣工资料的费用由汇丰公司承担，在工程竣工验收合格后2个月内移交。竣工资料形式要求是书面”。因此，汇丰公司应向***餐饮公司交付竣工图4套。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》［法释（2020）25号］第二十六条、第二十七条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决如下：一、***县***餐饮有限公司支付新疆汇丰世纪建设工程有限公司工程款3,459,534.55元，于判决生效之日起十五日内一次给付，并支付以3,459,534.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％支付自2021年1月3日起计算至实际清偿之日止期间的利息；二、***县***餐饮有限公司支付新疆汇丰世纪建设工程有限公司案件申请费9,694.75元、保险服务费46,969.08元、鉴定费182,000元，合计238,663.83元，于判决生效之日起十五日内一次给付；三、驳回新疆汇丰世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、新疆汇丰世纪建设工程有限公司支付***县***餐饮有限公司修复费用为1,623,103.22元，于判决生效之日起十五日内一次给付；五、新疆汇丰世纪建设工程有限公司支付***县***餐饮有限公司鉴定费130,000元，于判决生效之日起十五日内一次给付；六新疆汇丰世纪建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***县***餐饮有限公司开具17,365,696.25元的发票；七、新疆汇丰世纪建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***县***餐饮有限公司交付竣工图纸4套；八、驳回***县***餐饮有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费92,808.96元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担63,807.61元，***县***餐饮有限公司负担29,001.35元。反诉费21,117.93元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担20,419.09元，***县***餐饮有限公司负担698.84元。 本院二审期间，上诉人对原审中的证据有新的证明目的和质证意见。 上诉人对其提交的证据4，认为（2020）新4326民初182号判决书明确了***公司工程建设使用的商混，同时汇丰公司与***公司约定商品混凝土是由***公司供应，所以该判决认定的金额应当作被上诉人承担的商混款金额，不应当适用商砼款定额价，而是应当依据法判决的商砼款来确认工程中所使用的商混款价格；证据10，模板和木方都是从乌鲁木齐运至***县运费由***承担，模板木方需单独另行支付运费，在鉴定当中没有鉴定运费，该运费应当计入工程造价鉴定意见书的运费当中。合同当中有运费的约定，也提交了申请。地暖管屋面板及所有的运距，每公里每吨按0.5元来计算的，支付的现金；证据14，***在涉案的项目当中是管理人员，向***借支的工资是上诉人垫资的；第18组证据，***的证言上诉人没有证明竣工资料没有竣工图，上诉人证明目的是***在做施工图纸的时候以及做资料的时候，是根据被上诉人的要求来进行制作的；第23份证据，被上诉人认为***与上诉人没有关系，那么被上诉人向***支付的工程款，不应当计算到本案的工程款内，应当由被上诉人向***索要，被上诉人向***支付的工程款661万不应当在工程款当中扣除。***转给被上诉人的钱是上诉人出的。***倒账的目的就是为了增加***的流水，为了***向银行贷款；第24份证据，中远公司是经***县人民法院委托做的质量鉴定，那么中远公司出具的2022号的函，法院应当核实其真实性，而不应当对该证据因为没有盖中远公司的印章，就认为证据不符合证据的形式要件。函是中远公司向我们公司出具的，需要法院认可确认后才能**。 上诉人对被上诉人在原审中提供的证据新的质证意见为：证人***的证言，鉴定报告当中没有写明拆除的具体方案和具体时间，上诉人认为拆除是不可行的，且没有涉案的拆除方案，而现在涉案没有拆除的项目正在正常使用；对证人***的证言，***是被上诉人邀请的专家证人，专家证人对涉案项目并不清楚，不能够作为本案的证据使用。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2023年6月13日，***县***餐饮有限公司向本院提交撤诉申请书，申请撤回上诉。 本案争议焦点为：1．原审对上诉人第三项诉求利息起算时间是否正确；2．上诉人认为原审法院对连带责任问题是否存在遗漏；3．原审对***400,000元及配电箱、排水地暖材料、消防通道、防水修复费、外墙乳胶漆、真石漆的修复费由上诉人开具发票及交付竣工图的认定是否正确。 本院认为，本案诉争事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 关于原审对上诉人第三项诉求利息起算时间是否正确的问题。上诉人在原审中第三项、第四项诉讼请求为“3、依法判令被告应当支付原告对欠付（暂定）工程款9544598元的（暂定）利息为1952589元；4、依法判令被告支付利息（以最终工程价款鉴定结果作为基数，按照年利率4.75％计算，自2021年1月3日起至该款付清之日止。）”本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释，利息计算应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）［法释（2020）25号］第二十六条、第二十七条的规定，原审适用法律有错误，本院予以纠正。经查明，涉案工程于2016年10月13日竣工验收交付，因双方未对欠付工程款利息约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第十七条、第十八条，欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日的规定，被上诉人欠付的工程款利息应从上诉人在原审中主张的竣工之日2016年10月13日计息，并分段计算利息，即自2016年10月13日起至2019年8月19日止利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际清偿之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。故原审法院对上诉人主张的利息起算时间计算错误，适用法律有误，应予纠正。 关于上诉人认为原审法院对连带责任是否存在遗漏问题。经审查，上诉人在原审诉状中第一项诉求为“依法判令被告拖欠原告（暂定）工程款9,544,598元（以最终工程价款鉴定结果作为起诉依据）。”其并没有明确表明应由三被告承担连带责任，且庭审中也没有提供证据证明***县慕斯岛餐饮有限公司旅游宾馆、***作为原审被告应承担连带责任的依据，且2015年5月29日，上诉人汇丰公司与被上诉人***餐饮公司签订建设工程施工合同，合同明确了双方的权利义务，从合同的相对性分析，上诉人要求其他被告承担连带责任没有法律依据。故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 关于原审对***400,000元及配电箱、排水地暖材料、消防通道、防水修复费、外墙乳胶漆、真石漆的修复费由上诉人开具发票及交付竣工图的认定是否正确的问题。关于***收到400,000元款项问题，在原审中被上诉人提交了2016年5月27日、2016年6月2日***出具的收到工程款各200,000元收条，能够证明已向上诉人支付400,000元的事实，本院予以认定；配电箱费用，《工程造价鉴定意见书》中双方签字确认的勘验内容记录强电配电箱、配电柜由上诉人安装，主材由被上诉人提供，故原审从工程价款中扣减配电箱及电缆款324,335元，并无不当；排水、地暖材料费用有被上诉人提供的送货清单，原审认定适当；关于消防通道防水修复费用，上诉人作为施工方浇筑了消防通道的底板，现消防通道下的顶板出现渗水及反碱的情况，一审法院依据鉴定意见判定由上诉人承担47,988.94元消防通道防水修复费用并无不当；外墙乳胶漆、真石漆的修复费用，虽然上诉人提交了新疆中远工程检测有限公司中远2022函，但该函没有加盖印章，不能达到上诉人不应承担外墙乳胶漆、真石漆的修复费用的证明目的，故该笔费用应由上诉人承担；按照双方合同约定，竣工图应在竣工验收后两个月内交付给被上诉人，上诉人没有提供已交付竣工图的证据，应承担履行交付竣工图的义务。综上，原审依据案涉工程经鉴定的工程价款为19,673,296.25元扣减被上诉人已向上诉人支付工程款15,442,324元、货款290,000元、排水和地暖材料费157,102.7元、配电箱及电缆款324,335元，剩余工程款3,459,534.55元，计算正确，本院予以确认，被上诉人应及时履行给付工程款的义务，并以3,459,534.55元为基数计算利息。二审审理期间，***县***餐饮有限公司向本院提交撤诉申请书，申请撤回上诉。经审查，***县***餐饮有限公司撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。 综上所述，新疆汇丰世纪建设工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2018］20号第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新4326民初104号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：二、***县***餐饮有限公司支付新疆汇丰世纪建设工程有限公司案件申请费9,694.75元、保险服务费46,969.08元、鉴定费182,000元，合计238,663.83元，于判决生效之日起十五日内一次给付；四、新疆汇丰世纪建设工程有限公司支付***县***餐饮有限公司修复费用为1,623,103.22元，于判决生效之日起十五日内一次给付；五、新疆汇丰世纪建设工程有限公司支付***县***餐饮有限公司鉴定费130,000元，于判决生效之日起十五日内一次给付；六、新疆汇丰世纪建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***县***餐饮有限公司开具17,365,696.25元的发票；七、新疆汇丰世纪建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***县***餐饮有限公司交付竣工图纸4套；八、驳回***县***餐饮有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新4326民初104号民事判决第三项，即：三、驳回新疆汇丰世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求； 三、变更新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新4326民初104号民事判决第一项为***县***餐饮有限公司支付新疆汇丰世纪建设工程有限公司工程款3,459,534.55元，于判决生效之日起十五日内一次给付，并支付以3,459,534.55元为基数，自2016年10月13日起至2019年8月19日止利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际清偿之日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息； 四、驳回新疆汇丰世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费92,808.96元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担44665.33元，***县***餐饮有限公司负担48143.63元。反诉费21,117.93元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担20,419.09元，***县***餐饮有限公司负担698.84元。二审案件受理费60714.69元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担负担42500.28元，由***县***餐饮有限公司负担18214.41元。 本判决为终审判决。 审 判 长　龚　　　　　峰 审 判 员　巴　燕　叶　留 审 判 员　吾***合苏提 二〇二三年八月二十三日 法官助理　宋　　奎　　秀 书 记 员　曹　　　　　阳