通辽市永茂房地产开发有限责任公司与通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司、内蒙古万通房地产开发有限责任公司等小额借款合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）内05民终185号

上诉人通辽市永茂房地产开发有限责任公司因与被上诉人通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司、原审被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林小额借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

通辽市永茂房地产开发有限责任公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的利息2937848.67元没有合法来源。1.2012年10月12日上诉人与被上诉人未发生借款关系，不可能产生利息。2.被上诉人主张的2937848.67元利息没有借款事实、没有借款利率、借款时间依据，虽签订协议，但不具合法依据。3.利息2937848.67元是被上诉人用利息计算出的“复利”，不应受到支持。二、保证人、抵押人的担保责任均已失去法律效力。1.保证合同约定保证期二年，自主合同约定的债权履行期限届满之日起算，被上诉人于2018年9月20日起诉，保证期限已过。2.被上诉人与万通房地产开发公司设定抵押物权时不存在主合同，双方签订的协议也是从合同，且该从合同不具有合法来源，设定的抵押担保无法律效力。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司辩称，一、关于一审认定的2937848.67元利息来源是否合法的问题。协议书中确定的利息是涉案9个借款人在借新还旧过程中旧贷款所产生的积欠利息，此利息计算和确认合法、有效，协议书经所有上诉人签字确认，被上诉人曾于2017年6月就协议书款项向所有上诉人发送催收通知书催缴款项，所有上诉人均签字盖章（或捺印）予以确认。二、保证人责任和抵押担保责任的效力问题。上诉人与被上诉人签订的协议书并未约定还款期限，依据《合同法》第二百零六条的规定，被上诉人可以催告借款人在合理期限内返还。2017年6月被上诉人已向各上诉人发送逾期催收通知书和督促履行通知书，各上诉人予以签字确认，后被上诉人又通过诉讼主张过权利，发生诉讼时效中断的效力。内蒙古万通房地产开发有限公司为各上诉人借款提供抵押担保并办理了抵押登记，依据《担保法》第五十二条及《担保法解释》第十二条第一款的规定，抵押登记仍然具有法律效力。 内蒙古万通房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林未提交答辩意见。

通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司偿还原告利息7687461.41元；2.判令被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司对上述借款本息承担抵押担保责任，原告就被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司所抵押的财产（位于通辽经济技术开发区创业大道东侧通直属国用（2010）第053号建筑面积257317.64平方米的土地）予以折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3.判令被告白城正隆齿轮有限公司、白城永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静对被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司的剩余利息承担连带清偿责任；4.由以上被告共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月12日，原告与被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、内蒙古万通房地产开发有限责任公司签署编号为2012-XMTL-01-001号的《协议书》一份，协议对于2012年8月20日前原告与被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静所签订的一系列借款合同的本金及利息进行了确认。并约定，被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静共计欠原告利息及罚息4745841.89元，被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司同意将通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静所欠利息全部受让，通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静并不因此免除与原告签订的借款合同项下的义务，应在通辽市永茂房地产开发有限责任公司不能全部清偿的情况下，承担连带清偿责任。内蒙古万通房地产开发有限责任公司对该债务转让行为予以认可，并同意为上述债务提供抵押担保，抵押物为位于通辽经济技术开发区创业大道东侧通直属国用（2010）第053号257317.64平方米商住用地，担保范围为利息及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。在《协议书》第三条中虽约定通辽市永茂房地产开发有限责任公司应在约定日期前偿还利息及罚息，但并没有写明具体的时间。在第四条中约定，若通辽市永茂房地产开发有限责任公司在协议第三条规定的期限内不能偿还利息及罚息，通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静应按照协议项下的利息及罚息按22.4%（年利率）计收违约金，直至还清为止。在第十条其他约定事项中约定，2012年8月20日前所有贷款已办理展期，不存在罚息。2012年10月8日，原告与被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司签订编号为XMTL20120924-1号的《抵押合同》一份，合同约定，为保障原告与债务人通辽市永茂水泥制品有限公司（借款金额600万元）、通辽市永茂土石方工程有限公司（借款金额500万元）、通辽市永茂房地产开发有限责任公司（借款金额500万元）、丁玲（身份证号码：×××，借款金额500万元）、杜文春（身份证号码：×××，借款金额500万元）、杜文娟（身份证号码：×××，借款金额500万元）、杜鑫明（身份证号码：×××，借款金额500万元）、史国静（身份证号码：×××，借款金额100万元）、谢佳琪（身份证号码：×××，借款金额500万元）、严智（身份证号码：×××，借款金额200万元），以上借款人借款合计4400万元、编号为2012-XMTL-01-001的协议书项下截止到2012年8月20日4745841.89元的利息项下的债权，被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司愿意为主合同项下的债权提供抵押担保，抵押财产为位于通辽经济技术开发区创业大道东侧通直属国用（2010）第053号建筑面积为257317.64平方米商住用地。担保范围为主合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2012年10月10日，被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司在通辽市国土资源局直属分局为抵押财产办理了他项登记，他项证号为：通直属他项（2012）第101号。2014年5月4日，原告与被告白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春签署《保证合同》，约定被告白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春对通辽市永茂水泥制品有限公司的借款600万元（借款合同编号XM33121298号）、通辽市永茂土石方工程有限公司的借款500万元（借款合同编号XM33121297）、通辽市永茂房地产开发有限责任公司的借款500万元（借款合同编号XM33121304）、丁玲（身份证号码：×××）的借款500万元（借款合同编号XM33121299）、杜文春（身份证号码：×××）的借款500万元（借款合同编号XM33121303）、杜文娟（身份证号码：×××）的借款500万元（借款合同编号XM33121304）、杜鑫明（身份证号码：×××）的借款500万元（借款合同编号XM33121301）、史国静（身份证号码：×××）的借款100万元（借款合同编号XM33121305）、谢佳琪（身份证号码：×××）的借款500万元（借款合同编号XM33121302）、严智（身份证号码：×××）的借款200万元（借款合同编号XM33121296）、协议书（编号2012-XMTL-01-001）项下截止到2012年8月20日4745841.89元的利息提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的债权的本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金和实现债权而产生的费用。保证期间为主合同项下债务履行届满之日于全部债务清偿完毕时止。2017年12月25日，原告及通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、丁玲、杜文春、杜文娟、杜鑫明、谢佳琪签订《以房抵贷协议书》，在协议书中，原告与各当事人之间对于各自所签订的借款合同中的部分本息进行了确认，并约定由通辽市永茂房地产开发有限责任公司开发的的位××区的房产抵偿借款本息。协议签订后并未实际履行。2016年11月23日，原告向被告杜文春送达了《督促履行保证责任通知书》，在通知书中督促被告杜文春履行保证责任，同时在通知书中写明“保证人继续为此贷款担保，期限两年”。由被告杜文春在该通知书上签名确认。2017年6月9日，原告分别向被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂房地产开发有限责任公司、杜文娟、杜鑫明、通辽市永茂房地产开发有限责任公司、丁玲、谢佳琪、史国静、内蒙古万通房地产开发有限责任公司送达了《催收逾期贷款本息通知书》、《督促履行保证责任通知书》，要求各被告偿还本案中的借款利息，由各被告在该通知书上签名和盖章加以确认。2017年6月14日，原告向被告杜程林送达了《督促履行保证责任通知书》，在通知书中督促被告杜程林履行保证责任，同时在通知书中写明“……请尽快督促借款人还款并由你公司自本通知书签订之日起对上述合同承担两年期的保证期间，承担连带保证责任……”，由被告杜程林签名确认。2017年6月14日，原告向被告杜文春、严智送达了《催收逾期贷款本息通知书》，要求被告偿还本案中的借款利息，由二被告在该通知书上签名确认。另查明，原告公司系经内蒙古自治区人民政府金融办公室审批设立，其公司营业范围为小额贷款和除存款以外的中间业务、资产租赁、信用担保义务等。2017年7月24日，原告就本案中的债务向本院提起民事诉讼，因无法确认被告的送达地址通知被告应诉，本院作出（2017）内0502民初5207号民事裁定，驳回了原告的起诉。再查明，被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司在协议签订后已偿还了协议中的利息1807993.22元，尚欠原告利息2937848.67元未予偿还。

本院认为，上诉人通辽市永茂房地产开发有限责任公司未举证证明编号2012-XMTL-01-001《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，亦未举证证明其系基于欺诈、胁迫等情形签订协议，应认定该《协议书》系各方当事人真实意思表示且属有效协议。上诉人与被上诉人通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司签订《协议书》，自愿受让原审被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静在被上诉人处借款产生的利息及罚息，上述原审被告同意对该款项承担连带清偿责任即债务担保责任，被上诉人依据该《协议书》向上诉人主张尚未偿还的款项依据合法，《协议书》中所载利息及罚息系上述原审被告与被上诉人签订的借款合同产生的利息及罚息总和，并非复利，已有合法来源，原审法院认定由上诉人偿还被上诉人尚欠的利息及罚息2937848.67元符合法律规定。对上诉人提出的被上诉人诉请的利息没有合法来源，应驳回被上诉人诉请的主张不予采纳。上诉人与被上诉人及原审被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静签订的《协议书》中并未明确约定还款期限和保证期限，该协议书中主债权的诉讼时效应自被上诉人主张权利之日即2017年6月9日被上诉人向上诉人送达《催收逾期贷款本息通知书》之日起算，保证期限应自主债权履行期限届满即上诉人主张权利之日起计算六个月。上诉人分别于2017年6月9日、2017年6月14日向上述保证人送达了通知书要求履行保证责任，主张履行保证责任的时间在保证期限内，且保证合同时效自被上诉人向上诉人主张保证责任时起算，至本案诉讼时，被上诉人向上述各保证人主张保证责任并未超过保证期限和诉讼时效。被上诉人与原审被告白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春签订的《保证合同》中保证责任期限约定不明，保证期限应自主债权履行期限届满之日起计算两年，亦因主债权并未约定履行期限，因此保证期限同样自被上诉人向上诉人送达《催收逾期贷款本息通知书》主张权利之日起计算两年，被上诉人向白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春主张保证责任并未超过保证期限和诉讼时效。上诉人提出的保证责任已过诉讼时效，各保证人不应承担保证责任的主张，于法无据，不予采纳。被上诉人与原审被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司于2012年10月8日签订《抵押合同》，于2012年10月12日签订《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。虽《抵押合同》签订日期早于《协议书》签订日期，但并不影响《抵押合同》和《协议书》的效力。在《协议书》约定的主债权依法成立的情况下，抵押人应按照《抵押合同》约定向被上诉人承担抵押担保责任。对上诉人提出的《抵押合同》签订时间早于《协议书》签订时间，原审被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司不应承担抵押担保责任的主张，不予采纳。 综上所述，通辽市永茂房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一审法院认为，原告与各被告之间签订的《协议书》、《抵押合同》、《保证合同》均系合同双方当事人真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。根据《协议书》的约定，由被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司统一负责偿还2012年8月20日前被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静与原告所签订的借款合同所产生的利息，并由通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静对上述利息承担连带偿还责任，被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静的行为应属于担保行为，但在合同中双方约定未约定保证期间，根据法律规定，当事人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。又因在《协议书》第三条中并没有确定还款时间，而依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。由于双方并未对还款时间进行约定，而根据庭审查明，本案原告于2017年6月9日向被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司送达了《催收逾期贷款本息通知书》，该行为应视为原告对协议约定利息进行了催告，被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司在接到通知后应及时偿还所欠利息，被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司未能偿还约定的借款利息，原告要求被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司承担还款责任的诉讼请求本院予以支持。在原告向被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司催告的同时应开始计算保证期间，原告分别于2017年6月9日和6月14日向通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、杜程林发出通知，要求保证人履行保证责任偿还所欠利息，该行为应视为原告在保证期间向保证人主张了权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，原告要保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告于2018年10月18日向本院主张权利未超出保证期间及诉讼时效期间。被告白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林、杜文春自愿为本案中的借款利息提供连带责任保证担保，根据合同约定，保证期间为主合同项下债务履行届满之日至全部债务清偿完毕时止，该约定属于约定不明的情况，根据法律规定，在此情况下的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。而主合同未约定债务履行期间，因此其保证期间应自原告向债务人主张权利之日即2017年6月9日开始计算两年，原告向本院主张权利时未超出合同约定的保证期间。综上，原告要求被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林承担连带保证责任的诉讼请求本院予以支持。被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司自愿为本案中的借款利息提供抵押担保，并依法办理了抵押权登记，原告要求对抵押财产拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的违约金，因本案中原告主张的欠款为被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静在原告处借款产生的利息，而根据庭审查明，本案中的利息均是按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算得出的，虽然该约定并不违反合同签订时的法律规定，但原告要求继续以年利率22.4%计算上述利息的违约金，则超出了现行法律规定的民间借贷利率的上限，同时，由于原、被告在《协议书》中并没有约定具体的还款时间，其要求自2012年8月21日起计算违约金亦不符合合同约定，因此对于原告要求支付违约金4749612.74元的请求本院不予支持。被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，由此引起的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司偿还原告通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司借款利息2937848.67元，于本判决发生法律效力后立即执行。二、原告通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司对被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司提供抵押担保的位于通辽经济技术开发区创业大道东侧的土地使用权（他项证号为：通直属他项2012第101号）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。三、被告通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林对本判决第一项中的借款利息承担连带保证责任。四、驳回原告通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费65612.00元，由原告通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司负担35309.00元，由被告通辽市永茂房地产开发有限责任公司、内蒙古万通房地产开发有限责任公司、通辽市永茂土石方工程有限公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、杜文春、杜文娟、杜鑫明、丁玲、谢佳琪、严智、史国静、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、杜程林负担30303.00元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。被上诉人通辽市西蒙通联小额贷款有限责任公司出示：国家工商总局企业查询系统查询原审被告内蒙古万通房地产开发有限责任公司、通辽市永茂水泥制品有限公司、白城正隆齿轮有限公司、白城市永茂市政工程有限公司、永茂新型环保材料有限公司企业信息五份，涉案的各个自然人曾在上述企业中担任高级管理人员或负责人，证明自然人办理的贷款是公贷公用。上诉人通辽市永茂房地产开发有限责任公司质证，对被上诉人出示证据的来源没有异议，但谢佳琪等自然人是本案的保证人，没有借款，不涉及私贷公用和公贷公用问题，且被上诉人出具五个公司的材料只是现在变更的时间，双方之间的争议发生在2012年，从证据上看不出与被上诉人发生借款的自然人是该公司的高管，丁玲、谢佳琪等现在也不是该公司的高管，被上诉人用上述材料证明公贷公用和自然人担责问题与事实证据不符。经综合认定，对被上诉人出示证据与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65612元，由上诉人通辽市永茂房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 师国亮 审判员 白　丽 审判员 董明华

书记员 李同亮