泗洪县江淮建筑安装工程有限公司
4939桑甫与泗洪县江淮建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏1324民初4939号
原告：桑甫，男，1969年11月3日出生，个体户，住泗洪县。
委托诉讼代理人：韩曙，江苏九韶律师事务所律师。
被告：泗洪县江淮建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132132408788432XW，住所地泗洪县开发区珠江路北侧4幢、5幢、6幢。
法定代表人：胡峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：程中城，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。
原告桑甫诉被告泗洪县江淮建筑安装工程有限公司（以下简称江淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年8月6日、9月5日公开开庭审理。原告桑甫及其委托诉讼代理人韩曙、被告江淮公司法定代表人胡峰及其委托诉讼代理人程中城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江淮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告青阳街道水利配套工程履约保证金118940元及阀门定金20000元，合计138940元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年8月，被告将其承包的青阳街道配套建筑物工程交给原告施工，原告先后交纳给被告工程履约保证金118940元及阀门定金20000元。在施工过程中，原告才得知该工程的承包方为江苏瀚扬建设集团有限公司（以下简称瀚扬公司）而非被告。在该工程施工结束后，泗洪县招投标中心将该工程履约保证金已经退还，原告多次找到被告，被告均拒绝。此外，原告因施工需要购买阀门向被告交纳阀门定金20000元，被告也没有将该定金支付给出售阀门的卖方，阀门款全部由原告支付，故被告应将上述定金返还。
被告江淮公司辩称：1.涉案工程由瀚扬公司中标后，转包给被告施工。被告又将该工程转包给原告施工，并收取部分费用。瀚扬公司作为作为案涉公司的中标单位与本案存在利害关系，应作为被告或者第三人参加诉讼。2.工程结算时，被告向原告出具原、被告账目已结清的证明后，原告才能与瀚扬公司结算。3.对于阀门定金20000元无异议，同意退还。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院对其证明效力予以认定并在卷予以佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：
1.对于被告江淮公司提交的中标通知书、泗洪县农村水系“百河千渠环境整治连通工程”青阳街道配套建筑物工程施工合同、银行电子回执、记账凭证相互印证可以证明被告江淮公司借用案外人瀚扬公司资质参与投标涉案工程的事实，且原告对江淮公司借用案外人瀚扬公司资质的事实并无异议，本院对此予以确认。
2.对于被告江淮公司提交的其与原告之间的清包合同书打印件，该合同并没有经原、被告签名或捺印，原告对其真实性不予认可，本院对其证明效力不予认定。
3.对于证人魏某证言，其陈述：我是江淮公司的财务总监。涉案合同管理费按照6个点收取，后来说都熟悉就让了原告1个点，大概10000元。原告提供的履约保证金是11万多元，与管理费悬殊8000元，原告提供的履约保证金不够管理费。之后原告打了20000元作材料预付款。经计算，我公司还欠原告8000多元。原告对证人证言的真实性存在异议，因证人魏某系被告江淮公司职工，与被告江淮公司具有利害关系，在被告江淮公司未提交其他证据佐证的情况下，本院对其证明效力不予认定。
4.证人王某2证言，其陈述：当时我、胡某（江淮公司法定代表人胡峰）、原告三个人在场其他人我不记不清了。我与原、被告说谈一下点数，工程到底是能干还是不能干。后来他们就谈的，我在一边喝茶，当时谈到18个点还是19个点的，有没有形成合同不清楚，我当时提醒他们要做合同的。本院认为证人王某2系原、被告之间的中间人，其陈述能够反映原、被告关于施工涉案工程的磋商过程，其并不清楚双方商定的最后结果以及有无形成合同，对于工程的管理费具体点数是18个点还是19个点陈述不清，且与被告江淮公司主张的管理费点数也存在差异。在被告江淮公司未提交其他证据证明管理费收取标准的情况下，本院对证人王某2证言证明效力不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告江淮公司借用案外人瀚扬公司资质参与投标泗洪县农村水系“百河千渠环境整治连通工程”青阳街道配套建筑物工程，并以2378767元的价格中标上述工程。之后，被告江淮公司将案涉工程交由原告桑甫实际施工。2018年8月29日，原告桑甫向被告江淮公司交纳履约保证金118940元，被告江淮公司向原告桑甫出具相应的收条。案涉工程已于2019年1月5日完工。案涉工程保证金已于2019年1月21日退还至被告江淮公司账户。此外，原告桑甫在施工期间向被告江淮公司交纳20000元闸门定金。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原、被告虽未签订书面施工合同，但构成事实建设工程施工合同关系，被告江淮公司借用案外人瀚扬公司资质承接工程，并将工程非法转包给原告桑甫实际施工，双方之间的建设施工合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原告桑甫向被告江淮公司交纳工程履约保证金118940元，现工程已完工，被告江淮公司在已收到案外人瀚扬公司返还的工程履约保证金的情况下，应承担向原告桑甫返还工程履约保证金的义务。被告江淮公司抗辩称，上述工程履约保证金应冲抵原告欠付被告的工程管理费。但被告未提供充足证据证明双方之间约定工程管理费以及管理费收取的具体标准，故不能适用抵消，本院对其该项抗辩意见不予采信。
此外，被告对返还原告闸门定金20000元，并无异议。原告要求被告返还上述定金20000元的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告泗洪县江淮建筑安装工程有限公司返还原告桑甫履约保证金118940元及定金20000元，合计138940元，于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1539元，由被告泗洪县江淮建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审判员 孙艳梅
二〇一九年九月三十日
书记员 胡 蝶
附录一：本案证据目录
一、原告桑甫提交的证据和证明目的如下：
1.江淮公司出具的收条原件1份，证明被告收到原告交来工程履约保证金118940元及原告缴纳了20000阀门定金。
2.瀚扬公司传来的转账记录打印件2份，证明118940元瀚扬公司已经退至江淮公司账户，还有部分钱退至江苏赋能建设有限公司，江苏赋能建设有限公司和江淮公司是关联公司。
3.瀚扬公司财务结算审批表打印件2份，证明原告是与瀚扬公司直接结算工程款的，所有的管理费原告都是交到瀚扬公司的，管理费及其他费用都已经被瀚扬公司扣去了。
4.完工证明复印件1份，证明工程于2019年1月5日竣工完工，所以履约保证金招投标中心于2019年1月二十几号就把保证金退至瀚扬公司，瀚扬公司又退至江淮公司。
二、被告江淮公司提交的证据和证明目的如下：
1.中标通知书原件1份，证明2018年8月16日，中标单位为瀚扬公司以及工程的详细内容，是被告借用瀚扬公司资质，瀚扬公司是中标单位。
2.施工合同原件1份，合同签订时间为2018年8月24日，证明目的同证据1。
3.银行电子回执原件1份，证明2018年8月8日，江苏赋能建设有限公司因涉案工程缴纳保证金47200元，其中报名费200元。
4.银行电子回执原件1份，证明2019年1月21日，该保证金47000元已退回，200元报名费已扣除。
5.记账凭证及银行电子回执原件各1份，证明2018年8月24日，江淮公司交了保证金及代理费73440元。
6.记账凭证及银行电子回执原件各1份，证明2019年1月31日，退保证金71940元。通过与证据5比对，可以看出其中1500元服务费已经扣除。履约保证金有47000元+73440元=120440元。
7.银行电子回执原件1份，证明2018年8月23日，江苏赋能建设有限公司向夏力交了代理费23000元，备注夏力是招标办代理中心的负责人。
证据1-7可以证明被告确实是借用瀚扬公司资质，作为中标单位向青阳镇人民政府等单位交了相关费用，符合常理，也是真实的。
8.原告桑甫与被告江淮公司之间的施工合同打印件1份，虽然没有原告签名，但是合同是保留在电脑里的，可以证明双方约定了管理费。
9.魏硕证言1份。
10.王立跃证言1份。
附录二：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
