泗洪县江淮建筑安装工程有限公司与桑甫建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终307号

上诉人（原审被告）：泗洪县江淮建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗洪县开发区珠江路北侧4幢、5幢、6幢。

法定代表人：胡峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：高波，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：桑甫，男，1969年11月3日出生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：韩曙，江苏九韶律师事务所律师。

上诉人泗洪县江淮建筑安装工程有限公司（以下简称江淮公司）因与被上诉人桑甫建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江淮公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回桑甫的一审诉讼请求。理由：1.收取了桑甫履约保证金118940元、建筑材料定金20000元属实，但施工结束后双方结算时，已结清了双方之间的所有账目，桑甫向江淮公司出具了账目结清的证明，江淮公司已将该证明交付某某公司。本案应当追加某某公司为第三人，以查明该事实。2.一审认定双方之间是转包关系，江淮公司收取管理服务费没有不妥之外，江淮公司不可能白忙。

被上诉人桑甫二审辩称，双方争议的118940元是履约保证金，不是管理费。一审判决正确，应当予以维持。

桑甫向一审法院提出诉讼请求：1.判令江淮公司返还桑甫青阳街道水利配套工程履约保证金118940元及阀门定金20000元，合计138940元；2.江淮公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江淮公司借用案外人江苏某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）资质参与投标泗洪县农村水系“百河千渠环境整治连通工程”青阳街道配套建筑物工程，并以2378767元的价格中标上述工程。之后，江淮公司将案涉工程交由桑甫实际施工。2018年8月29日，桑甫向江淮公司交纳履约保证金118940元，江淮公司向桑甫出具相应的收条。案涉工程已于2019年1月5日完工。案涉工程保证金已于2019年1月21日退还至江淮公司账户。此外，桑甫在施工期间向江淮公司交纳20000元闸门定金。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，桑甫、江淮公司虽未签订书面施工合同，但构成事实建设工程施工合同关系，江淮公司借用案外人某某公司资质承接工程，并将工程非法转包给桑甫实际施工，双方之间的建设施工合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，桑甫向江淮公司交纳工程履约保证金118940元，现工程已完工，江淮公司在已收到案外人某某公司返还的工程履约保证金的情况下，应承担向桑甫返还工程履约保证金的义务。江淮公司抗辩称，上述工程履约保证金应冲抵桑甫欠付江淮公司的工程管理费。但江淮公司未提供充足证据证明双方之间约定工程管理费以及管理费收取的具体标准，故不能适用抵消，对其该项抗辩意见不予采信。

此外，江淮公司对返还桑甫闸门定金20000元，并无异议。桑甫要求江淮公司返还上述定金20000元的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：泗洪县江淮建筑安装工程有限公司返还桑甫履约保证金118940元及定金20000元，合计138940元，于判决生效后10日内履行完毕。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1539元，由泗洪县江淮建筑安装工程有限公司负担。

二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

二审争议焦点：双方之间有无约定转包管理费；争议费用是否已约定转为转包管理费，且已被江淮公司收取。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。江淮公司主张与桑甫约定了转包管理费，涉案争议费用双方已约定转为转包管理费，且已被江淮公司收取，但桑甫对此予以否认，江淮公司也未提供证据证明，应承担举证不能的后果。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3078元，由上诉人泗洪县江淮建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　兵

审判员　孙　权

审判员　朱　海

二〇二〇年三月十九日

书记员　许小璇