中国建设银行股份有限公司德州分行、山东众望建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省德州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）鲁14执异87号

异议人（利害关系人）中国建设银行股份有限公司德州分行，住所地德州市经济开发区长河大道**。

负责人：陈栋，行长。

委托诉讼代理人：夏凌霄，山东众成清泰（德州）律师事务所专职律师。

申请执行人：山东众望建设集团有限公司，住，住所地德州运河经济开发区永锋百合新城**楼**/div>

法定代表人：王长瑞，董事长。

委托诉讼代理人：杨恒泉，男，该公司职工。

被执行人：德州银龙房地产开发有限公司，住所地德，住所地德州市德城区新港街**v>

法定代表人：敖军，董事长。

本院在执行山东众望建设集团有限公司（以下简称众望公司）与德州银龙房地产开发有限公司（以下简称银龙公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人中国建设银行股份有限公司德州分行（以下简称建行德州分行）对扣划银龙公司在其公司的432万元保证金不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，申请执行人众望公司向本院提交了书面答辩意见。现已审查终结。

异议人建行德州分行称，申请事项：一、请求裁定撤销德州市中级人民法院作出的（2020）鲁执恢33号执行裁定书；二、返还扣划的432万元保证金。事实与理由：2020年11月16日，德州市中级人民法院依据（2020）鲁执恢33号执行裁定书及协助扣划存款通知书（原执行案号：（2016）鲁14执119号），扣划银龙公司在中国建设银行股份有限公司德州龙盛支行37×××08账号内存款432万元。异议人认为银龙公司担保责任尚未履行完毕，上述432万仍具有保证金功能，异议人对上述保证金享有优先受偿权，德州市中级人民法院不应予以扣划。具体理由如下：

一、异议人与银龙公司对保证金达成质押合意，案涉存款已实现货币特定化，申请人对账户内全部保证金享有优先受偿权。2012年4月17日，异议人与银龙公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定，银龙公司对自2012年4月17日至2015年4月17日期间因异议人发放个人住房贷款而形成的全部债务提供最高额担保。银龙公司在异议人处开立专项保证金账户，账号为37×××08。未经异议人书面同意，银龙公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转做其他任何处分。异议人与银龙公司就案涉账户内的存款达成质押合意。合同签订后，银龙公司将货币存入指定账户，已实现货币的特定化。案涉账户性质为保证金性质，不通存、不通兑，不能做日常结算使用，专款专用。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。案涉账户内的保证金已实际由异议人占有控制，因此，异议人应对该账户内全部款项享有优先受偿权。

二、银龙公司担保责任尚未履行完毕，被扣划的432万元款项仍具备保证金功能，德州市中级人民法院无权扣划。1.案涉贷款房屋均未办理抵押登记手续，银龙公司应对剩余全部债务承担连带担保责任。根据异议人与银龙公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条约定，保证期间为借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的其他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。案涉房屋均未办理抵押登记手续，且现尚有1141.2万元贷款未偿还，银龙公司对该款项及其产生的利息等均负有连带保证责任。2.异议人至今对案涉账户内的全部保证金享有优先受偿权，被扣划的432万元仍具备保证金功能。异议人与银龙公司并未约定按照每个债务人贷款发放金额的百分比逐笔分次存入保证金，案涉保证金系对保证合同对应的全部债务提供的质押。根据案涉保证合同第十条约定，对于银龙公司在本合同项下的全部应付款项，异议人有权直接从保证金专户中划收。因案涉房屋均未办理抵押登记手续，银龙公司应对剩余的1141.2万元贷款及其利息等承担担保责任，保证金账户内的600万保证金尚不足以完全覆盖上述剩余债务，申请人对账户内的全部保证金享有优先受偿权，其中的432万元并未丧失保证金功能，故此，德州市中级人民法院无权扣划该保证金。

综上，请求执行法院撤销（2020）鲁执恢33号执行裁定书，返还扣划的432万元保证金。

申请执行人众望公司答辩称，一、被执行人银龙公司37×××08银行账户内600万元不具有绝对的排他性，不符合质押的特征，异议人的主张不能阻却执行。根据异议人与被执行人银龙公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第四款约定“甲方承诺，如本合同保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施”。该合同约定是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该账户有被冻结、划拨是双方事先可预见的，表明异议人在签订合同时已经充分认识到该账户不具有绝对的排他性。而且异议人完全有理由要求被执行人银龙公司另行提供担保或者向发生违约的债务人实现债权。故异议人主张对被执行人银龙公司账户内的存款享有优先受偿权的证据不足。被执行人银龙公司银行账户内存款，存在了被执行人银龙公司名下，并未存入异议人名下，异议人并未实质性控制或者排除其他人主张权利的公示公告特征，并不符合移交债权人占有的质押条件，故异议人主张该款项系质押的主张不成立，不能阻却执行。

二、异议人主张600万元全部继续为未偿还借款提供质押，缺乏事实与法律依据，不能阻却对该标的物的执行。异议人与被执行人银龙房公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条保证期间“一、保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算……”明确显示了是按照已发生债务人的单笔计算保证数额，该合同第九条第二款约定按照贷款余额的15%计算标准计算保证金。以上两条相互对应，执行法院按照债务人已偿还数额乘以15%的担保比例扣划432万元，并无不当，也未逾越异议人与被执行人银龙公司《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》关于按照每户单笔计算担保金额的约定，也未损害异议人的利益。异议人与被执行人银龙公司《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》设置的最高额保证金数额是按照异议人发放贷款数额的15%计算的最高额保证金，足以说明并被执行人银龙公司按照单笔贷款数额的15%计算提供保证金。异议人主张600万元全部继续为未偿还借款提供质押，异议人提供的与被执行人银龙公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，该合同系异议人方提供的格式化合同。格式合同在订立时，对于合同提供者的相对方来讲，没有进行充分协商的机会，而格式合同常隐含有将损害其利益的内容，使处于强势地位的合同提供者得到不合理的利益。为了维护合同平等、公平及诚信原则，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。异议人按照格式合同作有利于己方的解释将600万元认定为全部继续为未偿还借款提供质押，不符合合同约定，损害了被执行人银龙公司和银龙公司债权人的利益。请求执行法院依法查清事实，驳回异议人的请求。

三、被执行人银龙公司拖欠申请执行人农民工工资，在被执行人银龙公司可供执行的在异议人处的存款应优先执行支付给申请执行人发放农民工工资。申请执行人为被执行人银龙公司施工单位进行建设施工，总计施工造价16064398.86元，银龙公司已支付的工程款9949385.43元，根本不足以支付施工的农民工工资。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）、《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2016〕1号文件全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（鲁政办发〔2016〕41号）均为该年的1号文件，把建设单位支付农民工工资作为首要支付的先决条件。为了保障农民工合法权益、维护社会稳定，申请执行人的申请执行款项应在被执行人银龙公司可供执行的在申请人处的存款优先执行，用于支付给申请执行人发放农民工工资。

综上所述，异议人阻却执行的请求证据不足，被执行人银龙公司在异议人处账户内的存款不具备绝对的排他性，不能阻却执行，请求执行法院依法查清事实，驳回申请人的异议请求。

本院查明，德州市中级人民法院立案执行的众望公司与银龙公司建设工程施工合同纠纷一案中，执行法院于2020年3月23日以（2016）鲁14执119号执行裁定书冻结了案涉银行账户600万元。因该笔资金为保证金，执行法院于2020年11月5日向中国建设银行股份有限公司德州龙盛支行送达协助执行通知书，要求其协助查明该600万元保证金中已丧失保证金功能的具体数额，该支行于2020年11月9日向执行法院提供了保证金账户说明一份，说明中载明：银龙公司在该行所办理的按揭贷款4081.9万元中剩余1141.2万元贷款尚未还清。执行法院于2020年11月16日作出（2020）鲁14执恢33号执行裁定书，裁定书中根据保证金账户说明中的内容及保证金的计算比例，认为该600万元保证金中已有432万元丧失保证金功能，遂裁定扣划银龙公司在中国建设银行股份有限公司德州龙盛支行37×××08账号内存款432万元。

本院认为，本案争议的焦点问题是房地产企业向银行缴纳的保证金能否被人民法院强制执行用以清偿其债务。一般情况下，房地产企业出售房产后，购房者在不能一次性给付房款的情况下，会向银行办理按揭贷款。办理贷款时，为保证银行的贷款安全，降低资金风险，购房者会与银行签订房产抵押合同，在该贷款发放给购房者后，购房者再全额给付房地产企业购房款，这一过程中，银行承担了贷款资金的全部风险。但是，未办理不动产证之前，因无法办理抵押登记，故抵押权未有效设立，在此期间，银行将会要求房地产企业提供个人保证并按照贷款比例提供一定数量的贷款保证金，该保证金用以对购房者违约还款时提供补充担保。本案中，银龙公司按照银行向购房者贷款数额15%的比例提供了保证金，故案涉账户中的存款为保证金并无异议，关键是在借款人偿还大部分借款，保证金担保的大部分债务已经灭失，银行贷款风险降低的情况下，保证金的数额能否变更，人民法院的执行行为是否侵害了银行的利益。本案中，购房人作为借款人用自己所购房屋提供抵押，虽然尚未办理不动产证，无法办理抵押登记，但并不影响抵押合同的效力。根据《担保法》第二十八条第一款规定，“同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。即借款人无法偿还贷款时，需先用自己所购房屋偿还借款，不足部分由房产公司以自己的全部责任财产和缴纳的保证金负连带责任。执行法院在扣划该保证金时，已经为异议人留足了贷款余额15%以上的保证金，银行的资金风险并未增加并且随着借款人不断偿还贷款，这一风险还将不断减小。相反，如果借款人在偿还大部分贷款后，银行不将相应比例的保证金退还给房地产企业，这样必然会侵害房产企业的利益，也与合同的约定相悖。故执行法院在留足贷款余额15%保证金的情况下，扣划银龙公司存款的执行行为并无不当，该行为并未侵害异议人的利益，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：

驳回中国建设银行股份有限公司德州分行的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。

审判长　罗　清

审判员　赵宝栋

审判员　包　磊

二〇二〇年十二月七日

书记员　吴　艳