***、***等合同纠纷民事一审民事判决书

河南省***人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0727民初3894号 原告：***，男，1975年7月26日生，汉族，住***。 委托诉讼代理人：***，男，1977年12月21日生，汉族，住***。 委托诉讼代理人：**，男，1979年4月23日生，汉族，住***。 被告，***，男，1965年8月23日生，汉族，住***。 被告：河南山城建设集团有限公司（以下简称山城公司），住所：河南省栾川县长春路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1991年12月3日生，公司员工，住栾川县。 第三人：***，男，1965年10月24日生，汉族，住***。 原告***与被告***、山城公司、第三人***合同纠纷一案，本院于2021年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、**、被告***、山城公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人***经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告和第三人向原告支付合伙工程款3913848元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月12日原告和第一被告在合伙期同补签了工程合作协该及承诺。协议中约定共同出资，责、权、利共同承担各占50％。原告和第一被告借用被告山城公司中标河南省南水北调渠首及沿线士地整治重大项目第一期）第15标段，项目编号：封财招标采购（2013）066号，中标价541019204元，后实际施工价是4795696.21元。原告按合同要求干完工程后双方合伙关系履行完毕。被告采取躲避不算账的方式拒绝原告支付合伙工程款。由于第二被告系第一被告联系的业主方将工程款支付给第二被告后，第二被告没有将工程款支付给原告，其中原告替第二被告缴纳保证金30万元第二被告山城公司应子退还。工程承建期间原告多次找被告算账要求被告出示第二被告人支付工程款的凭证，但被告拒绝出示并拒绝支付合伙工程款。本案第三人系原告和第一被告约定的会计。约定工程款由第三人收取和保管。现为维护原告合法权益特诉至贵院，望判如所请。 被告***辩称：一、原告诉我合同一案，有多处不属实。原告称我采取“躲避不认账”的方式拒绝支付工程款，该项不属实，实际上我曾多次和原告进行当面沟通以及电话沟通，我与原告并不是“躲避不算账”。原告要求我支付工程款3613878元不属实，我要求原告提供工程款3613878元的依据。二、在与原告进行工程款核算时，我与原告在算账期间，签订了书面的算账协议，规定算账必须实事求是，不要弄虚作假，如有弄虚作假行为必须惩罚，就是支出多记十元罚一万元给对方，收入少记十元罚一万元给对方，多记二十元罚两万元给对方，以此推论。但实际上原告在算账时仍多次出现欺骗行为，沟通未果的原因是原告在核算工程款时并未本着实事求是的原则，多次在算账时弄虚作假，比如原告将同一笔支出多次算进工程款，甚至将实际并未发生的费用算进工程款等等，比如，有一笔支出是中标服务费4万多元，当时我说这一笔钱已经算过了，不能再算了，这样才把这个条抽出来，又有一笔试验费两万元，我发现后说怎么会有试验费，当时原告说有吧，我说问一下业主方看有没有，后来***打电话给业主方核实后没有这项工程内容，随即把这项开支划掉了，（这是第二次算账时发现的，第一次没有发现）因此我要求逐条对原告提供的记账明细进行核实。三、自收到起诉通知书后，我已经积极和原告联系，想与***和原告一起把账算一下，当时我们几个在**见了一次面，但由于原告仍然坚持不合理的要求，并无法为自己的要求提供相应的证据记录，所以暂时并没有出任何结果，我作为项目的施工方之一，我也希望尽快解决该项目的问题，同时我也希望原告尽快出具具有真实性和准确的成本明细账单，我一定会积极配合处理此事。 被告山城公司辩称：山城公司与原告并无合同关系，不应承担责任。 第三人***未答辩。 根据原被告的诉辩意见，本院归纳以下争议焦点：二被告应否连带支付原告工程款3913848元。 针对争议焦点原告向本院提供的证据材料有：1、工程合作协议及承诺、合作协议各1份，证明原告与被告***之间存在着工程合作协议、工程项目及双方约定的权利、义务，双方投资获利各占50%，该协议是在案涉工程结束后在2018年9月12日原告与***补签的。2、中标通知书、合同协议书各1份，证明原告和被告***借用本案被告山城公司的资质，中标建设河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）II片区***第四年度工程施工（15标段）。工程中标价款5410192.04元。后中标价下浮，实际是4795696.21元。3、项目资金拨付申请表六张，证明该项目***财政局共支付给山城公司资金结算4795696.21元。4、***收条1份，证明***收到***工程材料款1216000元；保证金条3张，证明***支付保证金30万元；***记账凭证三组，证明***工程支出2315081元，三项共计3831081元。***收条需要说明的是，案涉工程应是原告和***各投资50%，但在施工过程中***以资金未到位为由，让***多垫付了1216000元，为此***向***出具收条。5、证明1份，证明中标项目中的第15标段工程主要由原告出资建设并且已完工。6、中标通知书和证明，证明原告与被告***合作的其他工程项目及工程款拨付情况及第三人的会计身份。7、结算单一份，与第四组证据中***的收条相互印证。证明***在与原告施工案涉工程时，***确实收到121.6万元，在双方结算后，***向原告出具了收款条一份。 经庭审质证，被告***认为，对证据1、2、3无异议，对证据4原告向我转账20万元两次、30万元、17万元、退保证金40万、**公租房建设28.6万元，共计155.6万元。我向原告支付30万元、付原告儿***4万元，共计34万元。相抵后原告向我支付了121.6万元。原告支付我17万，其中16万是鸿盛公司退回的工程款，原告的亲戚转了1万。40万元是原告给山城公司的30万元，和另外一个公司没有退回的10万元，这10万公司当时扣掉了，在原告处我没有得到。28.6万元是我们公租房施工时我和原告算账，当时总投资1634325元，原告支付28.6万元，剩下的都是我支付的，按照协议双方投资应是一致的，每人应投资817162.5元，明显我投资比他多，当时他应该给我531162.5元，后来算账为了方便计算，把原告投入的28.6万元算成我的投资，产生了28.6万元的收条，1634325元全部是我投资的，我给原告打了一个28.6万元的条。现在原告拿这个条作为证据，反过来起诉我了。如果第一次算账时按照各占50%，原告应给我531162.5元，如果他当时给我了就不会存在这个条。我向原告支付40万元、12.4万元、5万元、2万元三次，给***18.8万元、11万元。对证据4的保证金条，保证金的30万包含在121.6万元的收条里。记账凭证不是案涉工程的凭证。证据5不真实，证据6与本案无关。证据7真实性无异议，但是刚才我已经解释过了。 被告山城公司认为：证据1、4、6、7与我司无关，不发表意见。对证据2真实性无异议，只能证明该项目由山城公司负责承建。对第证据3无异议。证据5真实性有异议，不能证明该项目由原告建设并完工。本院认为原告的证据符合证据的三性特征，予以采信。 被告***提供的证据材料有1、自书说明一份。2、记账本一本。 经庭审质证，原告认为，证据1自书说明原件在原告处，原告已经举证，更能证明案涉的1216000元是原告付给***的工程材料款。对证据2有异议，我们二人合伙期间原告的账都是由原告和***，会计***共同计算出来的，由于***的账本是自己书写的，真实性无法核实，账本是不真实的，我不认可。被告山城公司认为，与公司无关不发表意见。本院认为，证据2系被告自书账本，原告不予认可，不能作为证据。证据1与原告举证相同，予以采信。 被告山城公司提供的证据材料有：1、合同承诺书、项目负责人安全生产责任书、银行卡复印件各1份，证明项目由山城公司中标，中标后山城公司委托***为该项目负责人。2、工程协议及承诺各一份，证明山城公司2018年9月12日后才知道***和***系合作人。3、山城公司支付工程款回单一份，证明山城公司已支付工程款377万元，退付保证金270509元。4、山城公司支付银行回单一份，证明山城公司支付保证金20万元。 经庭审质证，原告认为，对证据1真实性无异议，但***书可看出***是挂靠山城公司，借用该公司资质中标案涉工程，实际工程承包人即实际施工人就是原告和***，该合同书明确注明“我本人承包该工程的施工”，对证据2无异议，更能证明山城公司对***与原告承建案涉工程是明知的。对证据3经核对山城公司提供的建行回单与原告提交的项目资金拨付申请表相互印证，证明所说的资金总数是4795696.21元。更能证明山城公司收到工程款后已将该款部分转给***，大约还有100万元在山城公司账户未向原被告支付。2016年10月25日***财政国库支付中心向山城公司支付270509元，是退还原告替山城公司向新乡市公共资源管理中心所交的招标保证金，山城公司提交的票据中有向与本案无关的人员支付的其他费用，原告不予认可，只认可向***及***支付的费用，***没有经过原告同意，私自向山城公司支付管理费，该费用原告不予认可，该费用违法法律规定，***违法缴纳管理费的行为是其单方作出的行为，原告不予承担。对证据4真实性无异议，但此保证金是由原告支付的，应该返还给原告，而山城公司支付给了***是错误的，应由二被告负连带责任，共同返还给原告。交保证金时才能领取中标通知书，原件和票据均在原告处，证明保证金是原告缴纳的。 被告***对四组证据均无异议。本院认为，上述证据客观真实，予以采信。 根据当事人陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：2013年12月份原告与被告***合伙承包了被告山城公司承包的河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区***第四年度15标段施工工程。原告与被告***约定双方共同出资，责权利共同承担，每人各占50%，指定***为会计。工程结束后，涉案工程的发包方重大项目***片区指挥部拨付给被告山城公司工程款4795696.21元。山城公司支付被告***部分工程款，因原告与***提出该项目存在其他欠款问题，余款未支付。关于原告与***出资数额问题，双方合伙承包的工程还有南水北调项目27标段、**公租房、**基础设施、大庄公租房基础设施施工工程，双方的出资、盈利均未清算。 本院认为，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割财产。本案原告与被告***多次合伙承包了数个工程，双方的出资、收益均未清算。经本院释明，原告和***均明确表示不进行审计。原告仅就涉案工程主张分割合伙的工程款，缺乏事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 受理费19055.39元由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十月二十九日 书记员　　杨　瑞