喀什祥平劳务派遣有限公司、中电建路桥集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申532号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：喀什祥平劳务派遣有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县纳丘克路鲁东小区5号楼1**151室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市兰台（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市兰台（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆维吾尔自治区交通建设管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路1006号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 一审第三人：新疆卓越工程项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区桂林路92号万***小区1-2-5-104室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。 再审申请人喀什祥平劳务派遣有限公司（以下***平公司）因与被申请人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）、新疆维吾尔自治区交通建设管理局（以下简称交通局）及一审第三人新疆卓越工程项目管理有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）新民终51号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 祥平公司申请再审称，撤销一、二审判决，改判支持祥平公司全部诉讼请求。1．原审认定案涉合同无效，却根据无效合同条款认定祥平公司无法证明案涉工程量发生变更，属认定事实前后矛盾。2．祥平公司提交的复测确认请示、复测确认表可以证明工程量变更的事实。3．祥平公司再审提交的（2017）新2323执异15号执行裁定及中电建公司相关起诉状，足以推翻原审对变更工程量认定的事实。4．祥平公司、中电建公司、交通局均确认案涉下浮的12％、13％系管理费，但原审未明确该费用性质。本案中，中电建公司收取的下浮费用不是工程款而是管理费，即转包工程利润。中电建公司在施工过程中无对应管理的工作，其收取管理费没有依据，应当返还。同时，原审认定下浮费用系工程款，在工程量存在争议时，应优先考虑鉴定而非主观解释。5．原审适用法律错误，祥平公司请求参照合同支付工程款，并不意味着直接适用无效合同约定条款支付工程款，应以实际工程量为结算依据。6．中电建公司***平公司不具备建筑资质，仍然将案涉工程交由其施工，存在严重过错，应当承担更多过错责任。7．交通局已认可案涉工程剩余3％质保金未支付，交通局作为建设单位，应当按照建设工程司法解释的精神承担连带付款责任。综上，请求支持祥平公司的再审申请。 中电建公司辩称，1．祥平公司再审提交的证据均形成于2017年，且其作为该组证据中的当事人应当掌握上述证据，但其在原审阶段未向法庭提交，再审时提交不应被采信。同时，该组证据中的（2017）新2323执异15号执行裁定，已经被中电建公司提请另案作出的（2018）新2323民再1号民事裁定予以撤销，祥平公司提交的上述证据不属于足以推翻原判决的新证据。2.2016年7月的结算单和承诺书是双方最终结算的依据，因祥平公司不履行维修义务，中电建公司找第三方进行维修，垫付相关维修费用，且因祥平公司拖欠农民工工资，中电建公司又为其垫付了950952.8元，故中电建公司代理人在执行异议案件中表述没有最终结算并无不当。同时，一审时祥平公司提交其与二分部最后一期结算单（2016年7月），原审据此计算质保金，祥平公司对质保金的判决不持异议。3．祥平公司主张工程量增加应承担举证责任，但该事实并不存在，原审对此认定事实清楚，适用法律正确。4．祥平公司在一审、二审时均未申请鉴定，且案涉合同约定为固定总价合同，即便其申请鉴定也不应准许，再审审查时亦不应准许。5．案涉合同中造价下浮系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应作为合同确定工程造价的清算条款。该造价下浮系总包合同和分包合同间的价差，是中电建公司一分部、二分部与祥平公司根据总包合同确定分包价格的快速定价方式，祥平公司将此费用定性为管理费错误。 交通局辩称，1．案涉工程不存在变更，祥平公司主张变更增加工程量的工程款无事实及法律依据。2．交通局已按合同约定向中电建公司支付工程款，不存在欠付工程款的情形，祥平公司主张交通局承担连带付款责任缺乏事实及法律依据。 卓越公司述称，1．卓越公司与交通局签订监理合同，受交通局委托对中电建公司施工项目履行监督职责，祥平公司与卓越公司无合同关系，祥平公司的原审诉讼请求与卓越公司无关。依据相关法律规定，监理单位不监督劳务派遣公司。2．工程量复测单是在设计单位签认的基础上予以确认，该复测单系统计报表，不涉及工程变更，系提供给现场业主方控制指导工程款支付的参考依据。3．案涉工程没有任何工程量变更，没有签订补充协议，没有商洽变更记录及设计变更文件，工程量复测单也没有业主签字确认，祥平公司据此索要工程款没有依据，也不符合合同约定。 本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是中电建公司应否**平公司返还结算价下浮费用等问题，具体评析如下： 关于案涉合同效力的问题。经审查，因祥平公司不具备建筑施工企业资质，故原审认定祥平公司与中电建公司签订的《建设工程施工协议》《房建工程施工劳务合作协议书》《施工劳务合作协议书》均属无效合同，并无不当。 关于中电建公司应否**平公司返还结算价下浮费用的问题。经审查，本案中，祥平公司与中电建公司下属的一分部和二分部签订的协议均有明确的工程款下浮约定，后期双方签字确认的结算中亦列明下浮率对应的工程款。下浮率本身属于计价方法之一，合同无效情形下仍应当参照适用，故原审判决按照双方合同约定，下浮12％、13％计算工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。 关于中电建公司应否**平公司支付变更工程量价款的问题。经审查，案涉协议对祥平公司的施工范围作了明确约定，而且约定价款在规定边界条件内和合同执行期间均不做任何调整，以及若工程发生变更增减工程量应符合协议约定的方式。就建设工程实务而言，祥平公司在施工中发生工程变更，或者合同约定外增加或者变更施工工程量，不论是受发包人还是承包人安排或者指示，双方间均应形成有效的合同文件等，包括合同书，以及具有补充协议性质的工程签证、技术联系单等，而祥平公司对此均未举证证明，祥平公司提交的复测确认请示、复测确认表并非其与中电建公司就变更工程量形成的文件，亦不足以证明施工中发生工程变更。现案涉工程已结算，虽然祥平公司辩称其签署结算单，出具承诺书并非其真实意思表示，**平公司提交的证据不足以证明其主张，原审根据双方签字确认的最后一期结算单，确认祥平公司施工的工程价款并无不当。祥平公司再审提交的新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2017）新2323执异15号执行裁定等证据，拟证明双方并未最终结算，但根据中电建公司再审提交的新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民再1号民事裁定反映，该院（2017）新2323执异15号执行裁定已被上述民事裁定予以撤销，且祥平公司提交的其余证据亦无法得出双方并未最终结算的结论，故祥平公司的该项再审申请理由不能成立。 关于交通局应否承担付款责任的问题。经审查，根据中电建公司与交通局签订《招标文件》的约定，交通局向中电建公司返还3％质保金的条件尚未成就，交通局预留质保金未付不属于欠付工程款的情形，原审认定祥平公司主张交通局承担付款责任的请求缺乏事实及法律依据，并无不当。 综上，祥平公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回喀什祥平劳务派遣有限公司的再审申请。 审 判 长　康　　　 建　　　 强 审 判 员　郭　　　 宣　　　 宣 审 判 员　王　　　 甜　　　 甜 二〇二三年四月二十七日 法官助理　高　　　　　　　　峰 书 记 员　**阿斯玛·**提敏