中国建筑装饰集团有限公司、中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终2003号

上诉人（原审被告）：中国建筑装饰集团有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路15号。

法定代表人：袁文清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张元元，男，汉族，1990年6月4日出生，该公司法务部职工，住陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：张筱，女，汉族，1975年10月14日出生，该公司法务部职工，住西安市雁塔区。

上诉人（原审被告）：中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司，住所地：甘肃省兰州市城关区天水北路222号万达中心1015室。

负责人：况龙飞，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：张元元，男，汉族，1990年6月4日出生，该公司法务部职工，住陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：张筱，女，汉族，1975年10月14日出生，该公司法务部职工，住西安市雁塔区。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1978年2月9日出生，无固定职业，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：张剑，青海磐佑律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：四川中恒大建设工程有限公司，住所地：攀枝花市东区炳三区新福路20号“中环天地”贰号楼第五层（5-3）。

法定代表人：杨雄，该公司总经理。

原审第三人：郑翼，男，汉族，1981年1月24日出生，原雷科阳公司法定代表人，住成都市金牛区。

原审第三人：李舸，男，汉族，1979年2月28日出生，原雷科阳公司股东，住成都市金牛区。

原审第三人：北京凯莹装饰工程有限公司，住所地：北京市朝阳区东三环中路39号SOHO9号楼6单元701室。

法定代表人：赵燕，该公司总经理。

上诉人中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建公司）、中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司（以下简称中建甘肃分公司）因与被上诉人**、四川中恒大建设工程有限公司（以下简称中恒大公司）、原审第三人郑翼、李舸、北京凯莹装饰工程有限公司（以下简称凯莹公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建公司和中建甘肃分公司的委托诉讼代理人张元元、张筱，被上诉人**及其委托诉讼代理人张剑到庭参加诉讼。被上诉人中恒大公司、原审第三人郑翼、李舸、凯莹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

中建公司、中建甘肃分公司上诉请求：1．依法撤销西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初4767号民事判决，改判驳回**的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．原判认定事实不清。**并非案涉工程的实际施工人。2016年3月，上诉人与成都雷科阳三联商贸有限公司（以下简称雷科阳公司）签订的《西宁万达广场商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同并未实际履行》，与中恒大公司系合法劳务分包，中恒大公司与下游商的行为和上诉人无关。（2020）青0104民初1005号、（2020）青0104民初1282号、（2020）青01民终2264号等民事判决书和调解书，均载明中恒大公司承包了上诉人的工程后转包给了**，最终由**或者中恒大公司承担法律责任亦说明这一点。在（2020）青0104民初775号案件中，**以诉讼代理人身份参加诉讼，后该案被一审法院驳回起诉。现本案中**先是以公司权利义务的承继者起诉，后又成为实际施工人，其身份前后矛盾。依据民诉法司法解释的规定，构成重复起诉，法院受理的应驳回起诉。另外，案涉项目实际由上诉人实施管理，分包分供商招投标、合同签署、款项支付等证据均证明上诉人对案涉项目实施管理。**没有证据证明其实际施工人身份，也没有施工资料证明其实际完成工程项目，上诉人不应向其支付款项。2．关于上诉人是否应当履行付款责任及具体给付范围的问题。第一，关于项目人员管理费，上诉人提交了《项目经理及项目人员聘任的通知》《万达项目薪酬明细表》证明上诉人公司在案涉项目中委派了相关工作人员，由此产生的费用应予扣减。第二，关于维保费，2020年10月，上诉人与业主方在仲裁过程中就西宁万达内外装修的维保费用达成一致，同意业主方扣除维修金200000元，根据费用分摊折算下来，案涉内装项目维修费为151362.68元，该笔费用实际产生并在业主方向上诉人付款时进行了扣除。一审法院以**不知情而未予核算相关案涉工程款于法无据。第三，上诉人在本案中向**认可的中恒大公司、康兴公司、超逸公司、雷科阳公司、祥华公司支付5038083.68元外，还向西安众森照明工程有限公司、北京博宇万达建筑装饰材料有限公司、青海中硕商贸有限公司履行了付款义务，共计支出748421.7元，上诉人提交的此三份采购合同均为案涉内装项目所需材料，同时证明上诉人对案涉工程的实际成本投入与管理。第四，计算依据的问题，一审中**按照上诉人与业主方结算的7429609.05元作为计算基础，该结算额是万达大商业公共区域与集合店精装修工程的全部结算金额，包括项目人员管理费、三家材料费、维保费，**未对其施工范围进行举证，却以整体内装工程进行主张，缺乏事实依据。2．原判适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条等法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

**辩称：1．案涉西宁万达广场大商业集合店的内装全部由**施工完成，其他案件中法院生效的裁判文书确认**承担责任，印证了他实际施工人的身份。雷科阳公司签的是总合同，中恒大公司签的是劳务分包合同，因为雷科阳公司没有资质，无法开具税票，所以将劳务分包给了**挂靠的中恒大公司，但是工程依然是由**在做。雷科阳公司未注销时，**以该公司名义起诉了中建公司和甘肃分公司，但是由于期间雷科阳公司注销，一审法院直接就驳回了起诉，事后**与雷科阳公司股东达成协议，由**负责西宁万达广场内装的全部债权债务，所以此次诉讼由**个人提起。2．上诉人没有委派工作人员，案涉项目施工期限只有两个多月，上诉人的项目部负责人偶尔过来转一转，不负责什么工作。维修费是在质保期过后由上诉人与业主方达成的协议，与**的施工无关。对于上诉人所称的另外三家材料款，**并不知情，相关费用不应由**承担。对于工程款的计算依据，在上诉人和雷科阳公司签订的承包合同里明确约定以甲方，即上诉人与业主方实际结算价格为计算依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中恒大公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原审第三人郑翼、李舸、凯莹公司本院合法传唤未到庭，亦未提交书面的陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令中建公司及其甘肃分公司支付工程款2449137.57元，逾期付款利息349002.10元（按人民银行同期贷款年利率4.75％，期间自2017年9月22日起暂计算至2020年9月21日，最终计算至实际支付之日止）；2．本案诉讼费由二当事人承担。

一审法院认定事实：一、合同签订情况：

1.2016年2月14日，总承包商中国建筑第八工程局有限公司、分包商中国建筑装饰集团有限公司、业主西宁万达广场投资有限公司，签订《西宁万达广场大商业二三层集合店精装修工程分包合同》，主要约定：“鉴于大连万达商业地产股份有限公司与中国建筑装饰集团有限公司签订了《2015-2016年度万达广场室内装修工程合作协议》及大连万达商业地产股份有限公司的项目公司与总承包商签订了《西宁项目施工总承包合同》，现业主、分包商、总承包商三方根据《合作协议》等规定达成本合同。其中工程地点及内容为西宁市海湖新区大商业二三层集合店精装修工程及室内步行街、影院、四五层智能疏散工程，其中大商业二、三层根据招商条件已进行调整，后续二三层集合店装修及宝贝王按照实际情况进行变更调整。分包合同为绝对施工工期75个日历天，开工日期暂定2016年2月15日。合同价款为总价固定包干合同，约定价款5625543.17元。分包商除临时水电费押金、安全管理押金外，不需向总承包商缴纳任何配合费、管理费等。”2016年6月12日，三方再次签订补充协议：“调整工程内容为西宁海湖万达广场大商业室内步行街商铺及大商业扶梯、卫生间精装修工程。调整的工程内容包括但不限于本项目大商业清单约定范围内室内步行街商铺及大商业扶梯、卫生间室内精装修，包括建筑、装饰、机电、给排水等不可或缺的工程项目，以及竣工后的整体精细保洁服务。工程价款为暂定总价3750094.33元，工程总价固定包干，调整工期为绝对工期等。”2016年2月16日，中建公司向集团内部发文，作出《关于成立西宁海湖万达广场项目大商业二三层集合店室内装修工程项目经理部及相关人员聘任的通知》，聘王家丰、陈海龙等6人担任项目的施工管理工作。2017年9月22日，西宁万达广场投资有限公司和中建公司在工程结算造价确认书中约定合同整体和补充协议的结算价共计9375637.50元（5625543.17元＋3750094.33元），但最终达成的结算金额为7429609.05元。

2.2016年3月5日，甲方中建甘肃分公司与乙方雷科阳公司签订《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同》，主要约定：“中建分公司将位于西宁市海湖新区西宁万达广场大商业二三层集合店精装修工程，交由雷科阳公司承包。承包方式为包工包料，总价包干。承包范围为西宁万达广场大商业二、三层集合店精装修工程及室内步行街、影院、四五层智能疏散工程，其中大商业二、三层根据招商条件已进行调整，后续二、三层集合店装修及宝贝王按照实际情况进行变更调整。工程造价9375637.50元，上缴比例为乙方按照甲方与业主的最终结算价格纯上缴甲方12.3％（不包含业主方税、费），乙方上交甲方管理费的基数以甲方跟业主方确认的对应工作内容的最终结算价为准，乙方自理费用包括但不限于人工费、材料费、机械费、材料搬运费、管理费、成品保护费、垃圾清理费、各类措施费用、税金、规费、深化设计费、测试费、现场水电费、保险费、保函费、甲方与总包的总包管理费、甲方的税金、结算审核费用、风险费、工人社会保障费、资料费、甲方派驻现场的管理人员工资和各类补助（按每月壹万元记取），费用记取时间从开工之日开始至工程竣工结算之日终止（三个月），此费用从每月乙方付款扣除。乙方费用中已经包含提供两名专业的施工人员给甲方，主要代表甲方进行现场管理。保证金根据双方合作性质，乙方应向甲方缴纳保证金为合同价款的20万，投标保证金在签订本合同10日内缴纳。本合同履行完毕时，余款退还乙方。工期76日历天，计划开工日期为2016年2月15日进场，具体的开工日期以业主或总包方书面通知为准，具体约定参照业主合同约定执行。工程款的支付方式为工程签订合同后，乙方应及时编制项目工程款整体收支预算和总成本计划报甲方，业主或总包工程款到达甲方银行账户后，甲方扣除相关的费用后，乙方付款手续齐全7个工作日内向乙方支付工程款。甲方给乙方支付所有工程款以业主收款为前提条件，若业主工程款不到位，由乙方自行承担垫资责任并不得以此为由向甲方提出任何索赔或者追究任何经济责任。乙方每次在与业主工程款金额确定后提供相应的工程发票提供给甲方，办理相关付款手续，甲方代乙方缴纳的税金和费用，所涉及的票据、单据以复印件形式由甲方交乙方留存，并按规定为乙方办理代扣代缴完税证明。工程质量中的质保期按照最后一栋楼竣工验收合格开始计算，质保期按照国家规定执行。劳务管理，乙方在甲方委托范围内，须以乙方名义对外签订劳务分包合同，不得以甲方及项目部名义签订相关合同等。”另，雷科阳公司无建设施工资质，该合同经雷科阳公司授权**代为签订。

3.2016年，甲方中建公司和乙方中恒大公司签订《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程分包合同》，主要约定：“甲方将位于西宁市海湖新区西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程的劳务分包给中恒大公司。承包范围为西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程及室内步行街、影院、四五层智能疏散工程，其中大商业二、三层根据招商条件已进行调整，后续二、三层集合店装修及宝贝王按照实际情况进行变更调整。分包作业内容包括但不限于熟悉图纸、现场定位、弹线、领料、材料二次搬运、现场垂直运输及材料倒运、正确选用材料、材料加工、下料、安装、预留洞口、成品保护、场地清理、材料堆放整齐、作业面搭拆脚手架或木梯、工作台和垃圾清运到现场指定地点等。工期76日历天，暂定开工日期2016年2月15日，暂定完工日期2016年4月30日。合同采用固定分项综合单价，总价为3462448元，工程结算时固定单价不得调整等。”

4.2016年5月15日，中建公司和第三人凯莹公司签订《西宁万达广场大商业集合店精装修工程专业承包合同》，主要约定：“甲方中建公司将位于西宁市海湖新区西宁万达广场大商业集合店精装修工程交由第三人凯莹公司施工，工程承包方式为包工包料、总价包干。承包范围为西宁万达广场大商业集合店精装修工程施工及施工过程中增加的工作内容及本图纸中不完善部分的深化设计。工程造价为436800元，乙方按照甲方与业主的最终结算价格上缴甲方7％，乙方上交甲方的管理费的基数以甲方跟业主确认的对应工作内容的最终结算价为准。乙方应向甲方缴纳保证金为合同价款的10万，投标保证金在签订本合同10日内缴纳。本合同履行完毕时，余款退还乙方。工期为76日历天，开工日期2016年2月15日进场，具体开工日期以业主或总包方书面通知为准，具体约定参照业主合同约定执行等。”

5．中建公司和七家材料商签订《材料采购合同》并支付如下款项：（1）2016年3月与西安众森照明工程有限公司签订《材料采购合同》，合同价款115858.50元，已付款110065.10元；（2）2016年3月与北京博宇万达建筑装饰材料有限公司签订《材料采购合同》，合同价款226668元，已付款214764.60元；（3）2016年3月与青海中硕商贸有限公司签订《材料采购合同》，合同价款423592元，已付款423592元；（4）与雷科阳公司签订《材料采购合同》，合同价款879760元，已付款405392.01元（含向紫光新锐公司代付的113952元）；（5）与成都超逸电子科技有限公司签订《材料采购合同》，合同价款814841元，已付款516321.18元；（6）与成都康兴装饰工程有限公司签订《材料采购合同》，合同价款921852元，已付款288799.89元；（7）2018年1月与青海祥华装饰工程有限公司签订《材料采购合同》，合同价款667393.60元，已付款547612.2元。另，向第三人凯莹公司支付了工程款406224元、向中恒大公司付款3279958.4元。**对上述付款事实中认可由中建公司代付的材料款为：向中恒大公司、康兴公司、超逸公司、雷科阳公司及祥华公司的付款共计5038083.68元。

二、另查明情况：

1．雷科阳公司与中建公司、中建甘肃分公司装饰装修合同纠纷一案经西宁市城西区人民法院开庭审理。因审理过程中雷科阳公司于2020年5月21日办理了企业注销登记，丧失民事主体资格。故作出（2020）青0104民初775号之一民事裁定书，裁定：“驳回雷科阳公司的起诉。”**在该案中以雷科阳公司委托诉讼代理人身份参加诉讼。

2．夏成康与西宁万达广场投资有限公司、中建公司、**、中恒大公司、张磊、唐小春建设工程施工合同纠纷一案经西宁市城西区人民法院开庭审理，作出（2019）青0104民初1282号民事调解书，调解的主要内容为：“**于2019年10月30日前给付夏成康材料费、劳务费及利息290000元等”。

3．舒西勇与唐小春、**、中恒大公司装饰装修合同纠纷一案，经西宁市城西区人民法院开庭审理，该案审理认定**系“西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程”的实际施工人并作出（2020）青0104民初1005号民事判决书，判决主要内容为：“**于判决发生法律效力之日起十日内给付舒西勇工程款116200元等”。后因**不服提出上诉经青海省西宁市中级人民法院审理，作出（2020）青01民终2264号民事判决书，对一审查明的事实和判决予以维持。

三、又查明情况：

1．第三人郑翼、李舸系雷科阳公司股东，2020年5月21日雷科阳公司办理注销登记。2020年7月21日，甲方郑翼、李舸与乙方**签订《协议书》，约定：“甲方郑翼、李舸就雷科阳公司与中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司签订的《西宁万达广场大商业2-3层集合店精装修工程》，**系实际施工人，该项目装修工程全部由**实际施工并负责一切事物。现因甲方原因，雷科阳公司于2020年5月21日注销，注销前按照相关法律通过国家企业信用信息公示系统公示，注销合法合规。西宁万达广场大商业2-3层集合店精装修工程的项目结算及未收项目尾款全由乙方**全权自行收取，甲方给予配合，因西宁万达广场大商业2-3层集合店精装修工程所产生的一切债权、债务、法律责任全部由乙方**承担，甲方不承担任何法律责任等”。

2.2021年3月8日，第三人中恒大公司出具《情况说明》载明：“关于西宁海湖新区万达广场大商业二三层集合店精装修工程，因**个人无法出具发票故挂靠我公司给中国建筑装饰集团有限公司开发票并走账支付劳务工资，此项目实际由**组织并负责完成合同内所有施工内容”。

四、再查明情况：

1.2016年6月28日，案涉工程实际交付使用，现工程的全部质保期均已到期。2020年12月18日，西宁万达广场投资有限公司委托青海荣兴建设工程有限公司就西宁万达广场大商业二三层集合店精装修工程和西宁海湖万达广场南地块金街及底商、金街连桥、观光桥、扶梯、北区入口飘带、南北联通天桥外饰面工程进行维修，维修费为238500元。2021年1月7日，甲方中建公司和乙方西宁万达广场投资有限公司签订仲裁《和解协议》，主要约定：“一、截止到本协议签订之日，乙方拖欠甲方西宁海湖万达广场南地块金街及底商、金街连桥、观光桥、扶梯、北区入口飘带、南北联通天桥外饰面项目工程款1402322.37元，乙方拖欠甲方西宁万达广场大商业二三层集合店精装修项目工程款371480.45元。二、甲方自愿向乙方让免200000元，用于乙方工程后续维修，维修工作由乙方负责。乙方承诺在2021年1月25日前一次性支付甲方工程款1573802.82元”。西宁万达广场投资有限公司按期向中建公司履行了仲裁《和解协议》约定的付款内容。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、**是否系案涉工程的实际施工人？二、中建公司及中建甘肃分公司是否应当履行付款责任及具体的给付范围？

一、关于**是否系案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人是指违法专业工程分包或劳务分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。如果建设工程数次转包的，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具体到本案分析，雷科阳公司和中建甘肃分公司签订的《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同》属于分包单位将其承包的工程再分包给没有建筑业企业资质的单位，双方签订的分包合同应属无效。**借用第三人中恒大公司资质和中建公司签订的《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程分包合同》，属于没有资质个人借用资质的挂靠行为，该份合同亦属无效。现依据第三人郑翼、李舸、中恒大公司陈述的意见并结合另案生效判决中对**系案涉工程实际施工人身份的认定，**系案涉工程的实际施工人，符合客观事实，可以向中建公司及中建分公司主张权利。

二、关于中建公司及中建甘肃分公司是否应当履行付款责任及具体给付范围的问题。现雷科阳公司和中建甘肃分公司签订的《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同》及**借用第三人中恒大公司资质和中建公司签订的《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程分包合同》，虽然均属无效，但该工程已实际交付使用，故中建公司、中建甘肃分公司应当按照**实际施工的范围支付工程款。具体给付范围为：1．关于管理费，双方合同约定管理费按最终的结算价上缴12.3％，但管理费实际属于工程价款的一部分，中建公司的证据不足以证明其实际参与案涉工程的施工及管理，其抗辩应按结算款支付12.3％的管理费的意见，一审法院不予采信。现**同意按照结算款1％扣除总包管理配合费，故扣除74296.09元。2．关于项目人工管理费。中建公司及其甘肃分公司提出人员薪酬产生215900元，但提交的《项目经理及项目人员聘任的通知》及《万达项目薪酬明细表》系公司内部文件，且未经双方共同确认，不能证明全部人员参与了**实际施工的范围，故对此抗辩意见，缺乏证据支持，一审法院不予采信，现按照**自认的标准扣除人员的管理费30000元；3．关于维保费。中建公司和中建甘肃分公司辩称工程完工后委托第三方进行维保，后又就该事项和万达公司达成仲裁《和解协议》并在工程款中扣除了200000元维保金，故应按照**施工的内装工程折算后应扣除维保金151362.68元。对此，**表示对中建公司及其甘肃分公司委托第三方维修的事实并不知情，对《和解协议》亦不知情。现因上诉人未能进一步举证证明**施工范围的维保情况以及维保数额，对中建公司及其甘肃分公司抗辩维保金折算数额应予扣除的意见，缺乏证据支持，一审法院不予采纳；4．关于税费和其他扣款的问题。现**同意中建公司和中建甘肃分公司提出的税费142930.51元和其他扣款22713元，故税金及扣款应予以扣除；5．关于凯莹公司工程款的认定。凯莹公司签订的《专业分包合同》属于业主、总承包方、专业分包商中建公司三方签订的《补充协议》中增加的部分工程内容，依据中建公司提交的凯莹公司的投标文件、付款凭证，凯莹公司的施工范围包含在最终确定的结算金额7429609.05元中。**虽然对凯莹公司的承包事实及付款事实不予认可，但其亦未能证明案涉工程全部由其组织施工完成，故由此产生的举证不能的责任，由**承担。中建公司向凯莹公司支付的436800元工程款应当予以扣除。6．关于中建公司和甘肃分公司其他的付款事实。现**对中建公司向中恒大公司、康兴公司、超逸公司、雷科阳公司、祥华公司付款共计5038083.68元的事实予以认可，但对剩余部分不予认可并表示未委托中建公司和甘肃分公司向其他材料商代付材料款。现二公司提交的《材料采购合同》，仅约定材料用于万达项目，但不能证明是否用于**实际施工的范围。故对剩余部分材料款的付款事实，亦由二家公司自行承担举证不能的法律后果。综上，现确认的结算工程款为7429609.05元，扣除**自认的已付工程款5038083.68元、人工管理费30000元，总包管理配合费74296.09元、税费142930.51元、其他扣款22713元、凯莹公司的436800元，剩余工程款1684785.77元尚未给付。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中建甘肃分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担责任，故上述工程款1684785.77元的给付责任由中建公司承担。关于**主张的利息，因双方未对利息的给付时间和标准进行约定，故一审法院酌定中建公司自**以实际施工人身份主张权利之日起（即2020年10月19日）以工程款1684785.77元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05％支付至实际付清之日止的逾期付款利息。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、中建公司于判决生效之日起十日内向**支付工程款1684785.77元；二、中建公司于判决生效之日起十日内以欠付工程款1684785.77元为基数，按照年利率4.05％向**支付自2020年10月19日起至实际付清之日止的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29186元，由中建公司负担。

二审中，中建公司及中建甘肃分公司提交如下证据：1。

（2020）青0104民初1005号、（2020）青01民终2264号两份民事判决，拟证明中建公司将案涉项目承包给了有施工资质的中恒大公司，该公司将该工程转包给了**，中建公司不应向**承担付款责任。2．仲裁申请书、仲裁资料、仲裁开庭通知、和解协议、撤案决定，拟证明中建公司与业主方在西宁万达广场装修项目仲裁过程中就装修质保维修费用达成和解协议，业主方在中建公司的工程款中扣除维修费200000元，该费用应计入案涉工程的实际成本投入。3．《西北公司材料费最终结算单》三份，拟证明西安众森照明工程有限公司、北京博宇万达建筑装饰材料有限公司、青海中硕商贸有限公司的材料均用于案涉的内装修项目，与一审提交的采购合同、付款凭证相印证，证明相关的材料款由中建公司支付，应计入实际成本投入与管理。4．《西宁海湖万达广场南地块金街及底商、金街连桥、观光桥、扶梯、北区入口飘带、南北连通天桥外饰面工程分包合同》《关于成立西宁海湖万达广场南区金街及商铺、连桥、观光梯、扶梯、金街入口飘带、南北区连通大桥外饰面工程项目经理部及聘任项目经理的通知》《西宁海湖万达广场外饰面工程分包合同》《材料采购合同》二份，拟证明西宁万达广场外装时间为2015年6月至2016年1月，内装时间从2016年3月开始，一审中上诉人提交的采购合同、项目部成立的通知等证明事实均发生在内装期间，并由中建公司实际进行施工的事实。经**质证，对上述证据的证明方向均不予认可，中建公司提交的证据均不属于二审新证据，与本案待证事实无关。对中建公司和中建甘肃分公司提交的证据，本院将在论理过程中结合查明的事实作出综合认定。

对一审查明的相关事实，本院予以确认。

本院认为：本案争议焦点为中建公司是否应向**支付工程款？工程款的数额如何确定？

一、关于**是否属于实际施工人的问题。

实际施工人是指因转包、违法分包、肢解工程等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，是为了对应的区别“施工人”这一概念，二者内涵截然不同。本案中，西宁海湖万达广场大商业2、3层集合店室内装修工程由中建公司承包，中建甘肃分公司将该装修工程转包给了无资质的雷科阳公司，中建公司将装修中的劳务工程分包给了中恒大公司。现有在案证据表明，**借用雷科阳公司与中恒大公司的名义和资质，与中建公司、中建甘肃分公司分别签订了案涉《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同》与《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程分包合同》，装修工程实际由**组织施工完成，法院生效裁判文书中均认定了**实际施工人的身份。因此，**作为自然人，借用公司名义和资质承揽案涉装修工程签订的合同依法应确认为无效，但工程由其施工完毕，其应被认定为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理”。雷科阳公司无建筑企业的相关资质，与中建甘肃分公司签订的合同属无效合同，但**进行了实际施工，且在雷科阳公司解散注销后，与该公司所有股东达成协议，由**获得雷科阳公司在案涉西宁海湖万达广场内装修工程项目中的全部权利和义务，故**的原告主体资格适格，其可以向中建公司和中建甘肃分公司主张权利。中建公司所称案涉装修工程由其独立施工、管理，但其提交的组建项目部通知及材料供应商签订的购销合同与付款凭证不足以证明由该公司自行实施完成案涉工程，缺少其他施工资料予以印证，对其该上诉理由本院不予采纳。（2020）青0104民初775号案件系因诉讼过程中作为原告当事人的雷科阳公司被注销，尚未出现权利义务承继者，因此一审法院暂时驳回了起诉，本案不属于重复起诉的范畴，对中建公司该上诉理由本院不予采纳。

二、关于案涉装修工程款数额如何确定的问题

中建公司要求扣减该公司派驻工作人员的管理费，其二审中提供的证据为《关于成立西宁海湖万达广场南区金街及商铺、连桥、观光梯、扶梯、含街入口飘带、南北区连通大桥外饰面工程项目经理部及聘任项目经理的通知》，本案所涉项目为西宁海湖万达广场大商业2、3层集合店内装工程，没有证据证明外饰工程项目部工作人员同时也负责大商业集合店的内装工程，且其一审提交的证据无法证明具体工作人员人数、工作岗位、工作时限、工资标准等相关事实，故对中建公司主张按其提出的费用标准扣减项目部工作人员管理费的上诉请求本院不予支持。

关于维修费用是否扣减的问题，中建公司根据其在质保期满后与发包方达成的仲裁和解协议中的维保费用数额主张在案涉工程款中扣减相关费用，缺乏事实和法律依据，其主张的数额包含西宁海湖万达装修项目所有维修费用，具体到案涉的大商业集合店内装工程是否因**施工存在质量问题，产生的具体维修费用等均无证据证明，故对中建公司提出扣减维保费用的主张依据不足，本院不予支持。

关于一审中未认定的材料款，中建公司与西安众森照明工程公司、北京博宇万达建筑装饰材料有限公司、青海中硕商贸有限公司签订购销合同签订时间在案涉工程承包施工期内，合同载明工程项目为西宁海湖万达大商业内装工程，中建公司实际支付了相关合同价款。本案所涉其他材料供应商的采购合同亦由中建公司签订并支付货款，采取的形式与上诉中涉及的三家材料供应模式相同。且根据案涉中建甘肃分公司与雷科阳公司签订的专业承包合同，承包方式为包工包料，意即材料应由承包方采购，作为发包方的中建甘肃分公司并无上述义务。因此，中建公司完成了举证证明责任，**否认上诉中三家材料商供货的事实，但未能提供证据加以证明，故对中建公司提出的已付西安众森照明工程公司、北京博宇万达建筑装饰材料有限公司、青海中硕商贸有限公司材料款748421.7元应从**的工程款中扣除，证据充分，本院予以确认。

关于案涉工程款结算依据的问题，案涉西宁海湖万达广场大商业2、3层集合店的内装工程业已验收合格并投入使用，虽然案涉装修专业承包合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《西宁万达广场大商业2、3层集合店精装修工程专业承包合同》“工程造价”约定：乙方（雷科阳公司）上交甲方（中建甘肃分公司）管理费的基数以甲方跟业主方确认的对应工作内容的最终结算价为准，由此可知**与中建公司之间的工程款结算，也应以中建公司与业主方的实际结算价作为结算基准，故一审法院以总价款7429609.05元为依据计算案涉工程款并无不当，本院予以确认。

综上，中建公司、中建甘肃分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初4767号民事判决第一项为：中国建筑装饰集团有限公司于本判决送达之日起十日内给付**工程款936364.07元。

二、变更西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初4767号民事判决第二项为：中国建筑装饰集团有限公司于本判决送达之日起十日内以欠付工程款936364.07元为基数，按照贷款市场报价年利率4.05％向**支付自2020年10月19日起至实际付清之日止的逾期付款利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29186元，由中国建筑装饰集团有限公司负担17573元，**负担14655元；二审案件受理费29186元，由中国建筑装饰集团有限公司9767元，**负担19419元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　敏　　娟

审判员　    韩雪梅

审判员　   　 李娟

二〇二一年十一月二十五日

书记员　    马晓瑞

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。