某某与浙江业丰建设有限公司劳动争议二审民事判决书

***与浙江业丰建设有限公司劳动争议二审民事判决书

      发布日期: 2016-04-26

温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙温民终字第3238号

上诉人（原审被告）：浙江业丰建设有限公司，住所地浙江省瑞安市经济开发区毓蒙路1339号。

法定代表人：陈祥绘，执行董事兼总经理。

委托代理人：蔡云蕾，浙江瑞大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***

上诉人浙江业丰建设有限公司因劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，被告浙江业丰建设有限公司系瑞安市新丰塑料编织厂拆建工程的承建单位。2014年11月16日，被告将该工程中土建工程发包给程冬生、金崇方。金崇方出面招用原告等人一起在该工地上干活。2015年4月26日，原告在工地上搅拌水泥和沙子的过程中，右手食指不慎被搅拌机绞伤。嗣后，原告被送往瑞安市塘××镇人民医院治疗，经医生诊断为右手食指近节骨折、右手及右前臂挫伤，后又在瑞安李芙蓉西医内科诊所治疗。原告于2015年6月26日向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定；该局于同日向原告出具瑞人社工认不字（2015）53号工伤认定申请不予受理决定书。2015年8月4日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会依原告申请作出瑞劳人仲不字（2015）第0175号不予受理通知书。2015年7月23日，温州天正司法鉴定所依原告申请对原告的伤残等级及三期（误工期限、护理期限、营养期限）作出温天司鉴所（2015）临鉴字第961、961-1号鉴定意见书，评定原告上班时被机器绞伤，造成右食指近节骨骨折，右手及右手臂挫伤，其右食指近节骨骨折的伤残等级为十级，误工期限为2个月，护理期限为1个月，营养期限为1个月（自受伤之日起计算）。原告为此支出鉴定费1480元。

原判认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告浙江业丰建设有限公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定将土建工程分包给不具备相应工程资质的程冬生、金崇方，致使金崇方出面招用的原告***在工作时受伤，故应由具备用工主体资格的被告浙江业丰建设有限公司承担不具备用工主体资格的自然人依法应承担的工伤保险责任。关于原告的工资问题，由于原告未能举证证实其受伤前12个月的平均月缴费工资，可参照2014年度浙江省城镇私营单位建筑业年平均工资42177元计算，其月均工资为3514.8元。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，原审法院对原告主张的需由被告支付原告的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金应为24603.6元（月平均工资3514.8元／月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金应为8062元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×2个月）。3、一次性伤残就业补助金应为8062元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×2个月）。4、停工留薪期工资。根据原告门诊治疗情况及相关鉴定文书，酌定停工留薪期为2个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资应为7029.6元（月平均工资3514.8元／月×2个月）。5、交通费。根据其门诊和鉴定情况，酌情予以支持200元。6、护理费。被告伤后一段时间内需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，结合相应鉴定文书确定的护理期限，故其护理费应为4031元（48372元／年÷12个月×1个月）。7、营养费。工伤待遇中并不包含营养费，故对该项目不予支持。8、鉴定费。鉴定费1480元属必要性支出，应予支持，但由于鉴定费中包括营养期限鉴定，故原审法院酌定确定由被告支付原告鉴定费1000元。9、医疗费。原告提供的医疗机构出具的证明上载明的医疗费3500元，合情合理，应予支持。综上，被告需赔付原告各项经济损失共计56488.2元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：一、被告浙江业丰建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计56488.2元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。

宣判后，浙江业丰建设有限公司不服，向本院提出上诉称：一、本案案由不应为劳动争议纠纷，针对被上诉人的受伤的实际情形，应属于提供劳务者受害责任纠纷。上诉人亦非本案适格主体，上诉人无需承担相应赔偿责任。2014年11月16日，上诉人与案外人程东生、金崇方签订《工程内部协议书》，约定上诉人将其承建的诉争工程土地以包清工方式分包给案外人程东生、金崇方施工管理。被上诉人由案外人金崇方以180元／天的劳务工资招入诉争工程做散工。2015年4月26日，被上诉人在诉争工程施工过程中受伤。本案应是被上诉人与案外人程东生、金崇方之间形成劳务关系，上诉人与被上诉人之间，并不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时不具备债的要素（如工资）与身份要素（如规章制度）。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人所受不属于工伤，上诉人无需承担相应赔偿责任。《工程内部协议书》约定，本案引起的工伤及劳务纠纷由外人程东生、金崇方全部负责。二、原审法院适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》，并由责任人（即案外人程东生、金崇方）根据人身损害赔偿标准予以承担相关赔偿费用。三、原审法院未追加程东生、金崇方为本案共同被告、显属程序违法。本案中，被上诉人与案外人程东生、金崇方形成劳务关系，故原审应当追加案外人程东生、金崇方为共同被告。综上，请求二审法院依法查明事实，将本案发回原审法院重审或依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***未提供书面答辩意见。

上诉人二审没有提供新证据，二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，上诉人上诉主张的事实，原判均已查清。上诉人系具备用工主体资格的承包单位，但上诉人违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的案外人程东生、金崇方，程东生、金崇方所招用的人员，即被上诉人***在工作中发生伤亡，***请求上诉人参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。《工程内部协议书》系上诉人与案外人程东生、金崇方之间的分包协议，不能对抗第三人***。上诉人与案外人程东生、金崇方之间的纠纷，可另案处理。关于本案分包的事实，以及程东生、金崇方雇佣***的事实，原判均已查清，各方当事人对该事实并无异议，因此是否追加程东生、金崇方，对本案的处理并无影响，上诉人主张程序违法，依法不予采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　宇

审　判　员　　厉　伟

代理审判员　　潘文舒

二〇一五年十二月十七日

代书　记员　　刘颖颖