中铁中基第二工程局有限公司、鄄城**置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省鄄城县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1726民初2331号 原告：中铁中基第二工程局有限公司，住所：安徽省蚌埠市蚌山区东海大道4229号万达写字楼A座23层2312室，统一社会信用代码91340300150150856U。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：**，安徽淮河律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：***，安徽淮河律师事务所律师。 被告：鄄城**置业有限公司，住所：山东省菏泽市鄄城县大埝镇大埝行政村大埝村南500***，统一社会信用代码91371726MA3M4AKQ1M。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：**，山东亘古律师事务所律师。 原告中铁中基第二工程局有限公司（以下简称中基公司）与被告鄄城**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中基公司的委托诉讼代理人**、***、被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1、解除原、被告于2020年4月19日签订的《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合同的补充协议》；2、判令被告返还保证金800万元及利息（以800万元为基数，按日万分之六的比例，从2020年5月13日起计算至实际退还之日）；3、被告赔偿原告垫付的费用1286438元及利息（以1286438元为基数，自2022年3月30日起按日万分之六计算至实际退还之日）；4、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：原、被告于2020年4月19日签订了《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合作的补充协议》，约定被告将大埝镇中心社区示范项目（设计图纸范围内的房建、水电、强弱电、暖通、电梯等）交由原告施工。施工合同及补充协议签订后，原告按约定于2020年4月28日、5月12日向被告交纳履约保证金共计800万元，并根据被告的要求进场。为了履行施工合同及补充协议，原告还与相关第三方签订劳务派遣协议及派遣相关管理人员、施工人员进场等，但是由于被告至今仍未按照约定向原告提供24万平方米的项目施工，导致原告根本无法按照合同约定开工建设。由于被告的原因，导致双方签订的合同目的无法实现，原告于2022年3月30日致函通知被告，解除双方签订的施工合同及补充协议，并要求三日内返还履约保证金800万元，承担违约责任及赔偿原告的损失。但是被告收到通知后，至今未与原告协商赔偿等问题。按照施工合同及补充协议约定，逾期退还履约保证金，应按日万分之六向原告支付利息。综上所述，原、被告签订的施工合同及补充协议属有效合同，原告依约向被告交纳了800万元履约保证金并进场，前期准备工作花费1286438元。由于被告的原因给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告辩称：1.案涉诉讼缺少必须共同进行诉讼的当事人。案涉建设工程施工合同的当事人是中基公司、鄄城县大埝镇人民政府、**公司，原告单独起诉**公司解除合同，缺少必须共同进行诉讼的当事人，应驳回原告的起诉。2.原、被告在2020年4月19日签订施工合同和补充协议属实。合同签订后，原告已经收到开工通知，且已经入场，原告签订的合同目的已经实现，原告没有合同解除权。原告称被告至今未按照约定向原告提供24万平方米的项目施工，导致原告根本无法按照合同约定开工建设，不属实。3.在合同履行过程中，原告多次违反合同约定，系合同的违约方。根据约定，原告应在政府批准临时施工许可证后向被告交纳履约保证金1800万元，但是在收到政府批准临时施工许可证并已经施工后，原告并没有按照约定按时足额交纳履约保证金。4.原告没有按时足额交纳履约保证金并且多次拖欠农民工工资，违反了合同约定和原告的承诺，被告享有合同解除权，经鄄城县大埝镇人民政府同意，被告于2020年11月7日向原告送达了解除合同通知书，双方之间的合同已于2020年11月7日解除。5.履约保证金的目的是为了保证原告按照合同约定履行其义务，原告多次违反合同约定，并造成了合同的解除，被告无需退还履约保证金。6.原告在起诉状中自认已经收到进场通知书并且已经在2020年4月进场，说明施工现场具备了开工条件，因此被告没有违约行为，无需承担违约责任。7.被告对原告所称的垫付费用不予认可，赔偿的前提是一方违约或者侵权，被告既没有违约，也没有侵权，原告要求被告赔偿损失没有依据。综上，请求法院查明事实后驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求，提交下列证据：1、中基公司营业执照，证明原告的主体资格。2、**公司企业信息公示报告，证明被告的主体资格。3、《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合作的补充协议》，证明原、被告之间存在工程施工合同关系，以及逾期退还保证金按日万分之六的比例支付利息。4、***，证明被告在2020年4月20日向原告承诺将向原告提供200万平方米的工程项目。5、徽商银行电子回单，证明原告于2020年4月28日向被告支付200万元、2020年5月12日向被告支付600万元，共计800万元履约保证金。6、保安队员劳务派遣协议，证明2020年5月19日原告与鄄城县金安保安服务有限公司签订劳务派遣合同，为该项目提供保安服务。7、大埝镇项目人员工资表、零星材料汇总表、付款凭证银行电子回单，证明原告支付该项目人员工资、保安工资、其他材料费用。8、解除合同通知函、快递回单、快递记录，证明原告委托律师按施工合同约定的地址及关联公司给被告寄送解除合同的通知函。9、保险服务费票据1张，证明因财产保全，原告向保险公司支付10558元的保险费用。 被告质证意见：对原告提交的证据1、2没异议，该证据可以证明原、被告双方签订合同的主体。对证据3建设工程合同和补充协议的真实性没有异议，对证明目的有异议。建设合同第二部分通用合同条款、补充协议上没有约定24万平方米项目作为开工建设的条件，只有在补充协议第2条中关于合同工期和承包工程总量中有关于24万平方米的描述，其描述为首期24万平方米确保进场施工后，24万平方米是约定的首期施工的面积，而非开工建设的前提条件，并且时间为进场施工后，约定的是在大埝镇开发建设项目应先满足原告，工程项目按照合约数额提供不足时，原告接收被告同期在鄄城县内外其他乡镇开发建设的项目，包括一期的24万平方米。24万平方米不仅仅局限于大埝镇，也包括其他地方。因此，原告和被告之间不存在24万平方米作为开工建设前提的约定，不能作为认定被告违约的证据。对于证据4**公司的承诺函真实性没有异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，该***上关于200万平方米的工程项目与案涉工地无关。结合在补充协议第2条中关于合同工期和承包工程总量的约定，不能达到原告的证明目的。对证据5没异议，被告认可收到了800万元。对证据6保安队员劳务派遣真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是原告与第三人之间签订的劳务派遣协议，并不能证明实际履行，不能认定其已经支付了费用，也不能证明与案涉项目有关。从该劳务派遣协议第二条的约定看，原告至少在2020年6月1日前进入了场地。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，大埝镇项目人员工资表系原告单方制作，原告也没有提供劳动合同证明所谓的工资表上的人员的身份，不能认定系涉案项目的人员，付款凭证银行电子回单、零星材料汇总表与本案所涉项目无关。对证据8中的解除合同通知函真实性、合法性、证明目的均有异议，被告没有收到该通知，同时，在2022年3月30日案涉合同已经解除，被告认为合同解除的时间应在2020年11月7号。因此，原告的该致函通知没有任何效力，不具有合法性，不能达到原告的证明目的。对证据9的真实性没异议，对证明目的有异议，该费用是原告支付给保险公司的保险服务费，不是法律规定的应由被告承担的费用，该费用应由原告自负。 被告提交下列证据：1、乡村建设规划许可证、中铁中基第二工程局有限公司的工作内容，证明：案涉项目满足开工建设条件，原告已经进入案涉项目工地的事实，能够开工建设，原告的合同目的已经实现，原告无权解除合同。2、建设工程施工合同及补充协议（同原告提交的证据3）、中铁中基第二工程局有限公司农民工维权信息告示牌一份、中共菏泽市人民政府信访局人民群众信访登记表三份、工程联系函（通知）一份，证明：合同约定，因原告拖欠农民工工资，被告享有合同解除权，并有主张赔偿的权利；原告拖欠农民工工资，并引发信访事件，被告享有合同解除权，并向原告送达了解除合同通知书，原被告之间的施工合同及补充协议已经于2020年11月7日解除；补充协议第1条关于履约保证金的约定，原告应在政府批准临时施工许可证后向被告交纳合同履约保证金人民币1800万元。但是，在收到政府批准临时施工许可证并已经入场后，原告并没有按照约定按时足额向被告交纳工程履约保证金，原告是案涉合同的违约方，并导致合同解除，原告无权要求返还履约保证金和主张赔偿，并且原告应赔偿被告的损失。3、***56份及收到条，证明：因原告拖欠农民工工资引起信访事件，被告代原告支付了农民工工资404932元，原告已经进入场地施工，案涉项目已经开工建设；原告应赔偿被告代为支付的农民工工资404932元及利息损失32076元。 原告质证意见：对证据1的真实性没异议，但是没有双方人员进场的签字，这组证据达不到被告的证明目的，规划许可证不能代替施工许可证，能否具备施工条件要以主管部门颁发的施工许可证为准，如果没有施工许可证，进场人员再多也不能说明具备了施工条件。对证据2中工程联系函（通知）的真实性、合法性、关联性有异议，是复印件，原告在本项目施工过程中从来没有收到过该函，如果被告没有证据证明该函送达给原告，就不能证明该函的效力。被告必须有证据证明原告有关人员在何时何地收到过该函，否则不具备解除合同的效力。对补充协议的真实性没异议，被告认为原告没有按照协议交纳保证金，原告认为补充协议约定的2000万元保证金是对应的200万平方米项目，被告给的是24万平方米，按照协议只需要交纳240万元保证金，而原告实际交纳了800万元保证金。另外，被告到目前为止也没有向原告提交施工许可证，所以1800万元的保证金并不符合补充协议约定的支付条件。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，在这些***中没有原告任何人员的签字，达不到被告的证明目的，即使这个项目存在拖欠工人工资的情况，也是被告的原因导致，责任不在原告。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2020年4月19日，建设单位鄄城县大埝镇人民政府、发包方（甲方）**公司、承包方（乙方）中基公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：鄄城县大埝镇中心社区示范项目；工程地点：山东省鄄城县大埝镇；资金来源：自筹；工程内容：大埝镇中心社区示范项目范围内所有项目，包括本项目工程设计图纸范围内房建、水电、强弱电、暖通、电梯、装饰、消防、道路管网、景观绿化以及配套附属工程等施工内容；工程承包范围：工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容承包（除发包人直接发包桩基工程外，均由承包人负责施工）；计划开工日期：2020年4月30日，计划竣工日期：2021年6月30日，工期总日历天数：420天；工程质量符合合格标准；签约合同价：人民币约伍亿叁仟万元整（此为按大埝镇首期房建25.6万平方米计算，具体数额待项目竣工验收合格后按实结算）；本合同自发、承包人法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。”同日建设单位鄄城县大埝镇人民政府、发包方**公司、承包方中基公司签订《大埝镇中心社区示范项目工程施工合同的补充协议》，载明：“为更快更好推进鄄城县大埝镇中心社区项目，在建设单位大力支持下，经发包方和承包方双方对项目承建进行友好细致协商后，达成如下一致意见：1.关于履约保证金：发包方提供总建筑面积200万平米（不少于140万平方米）工程项目给承包方，承包方为此向发包方共缴纳合同履约金人民币2000万元整：其中，在签订本合同当日支付施工图押金200万元领取施工图（该押金签订合同后转为工程合同履约金），在完成施工合同备案且取得政府批准临时施工许可证后向发包方缴纳合同履约金1800万元。合同履约金退还方式按主体工程每完成5万平米退还50万元履约金，以此类推、分次退清，合同履约金于工程竣工验收后7日内全部退还完毕。若第二期项目未能在2020年12月份前开工，发包***于2020年12月31日之前足额一次性退还合同履约金；逾期退还合同履约金的，发包方按日万分之六向承包人支付利息。2.关于合同工期和承包工程总量：鄄城县暨大埝镇中心社区建筑工程项目实行分期施工，首期24万平方米在确保2020年4月25日前进场施工后，房建竣工时间定为2021年6月30日。发包方在保障本项目一期施工的前提下，继续完成所用地征地及完善项目规划审批手续，发包***在大埝镇开发建设项目应先满足承包方，工程项目按合约数额提供不足时，承包方接受发包方同期在鄄城县内外其他乡镇开发建设的工程项目；发包***不少于140万平米（包括一期的24万平方米）力争200万平方米的合约数额提供给承包方施工项目……，建设单位：鄄城县大埝镇人民政府（加盖单位公章），发包方：**公司（加盖单位公章），承包方：中基公司（加盖单位公章），日期：2020年4月19日。”2020年4月28日原告支付被告履约保证金200万元，2020年5月12日原告支付被告履约保证金600万元，后原告进入施工场地。 原告称进场后只是做了为施工准备的前期工作，被告称原告进场后已经施工了，但均未提交有效证据证明。原告称2021年11月退出施工场地，仅安排3人在施工场地留守。 另查明，鄄城县大埝镇人民政府将鄄城县大埝镇社区建设项目全权委托**公司负责整体实施，系政府投资。案涉《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合同的补充协议》未采取招投标方式签订。 本院认为，建设单位鄄城县大埝镇人民政府虽然在案涉《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合同的补充协议》加盖公章，但从合同的内容来看，仅约定了发包方**公司、承包方中基公司二者之间的权利义务，故本院认定发包方**公司与承包方中基公司之间存在施工合同关系，中基公司与鄄城县大埝镇人民政府不存在施工合同关系。被告称缺少共同诉讼的当事人，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。案涉工程的建设单位为鄄城县大埝镇人民政府，系使用国有资金投资，根据2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》，属于必须招标的工程项目，因案涉工程未进行招投标，原、被告间的《建设工程施工合同》、《大埝镇中心社区示范项目工程施工合同的补充协议》，应属于无效，由此被告收取的原告履约保证金800万元，原告请求返还，本院予以支持。合同虽约定：“若第二期项目未能在2020年12月份前开工，发包***于2020年12月31日之前足额一次性退还合同履约金；逾期退还合同履约金的，发包方按日万分之六向承包人支付利息。”但因原、被告间的施工合同无效，该条款约定亦属无效，故原告据此主张被告按日万分之六支付利息，本院不予支持。鉴于造成原告的利息损失是事实，本院酌定支持利息以800万元为基数，自2020年5月13日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日。原告提交保安队员劳务派遣协议、大埝镇项目人员工资表，零星材料汇总表，付款凭证银行电子回单，无其他证据相印证，不能证明保安队员劳务派遣协议已实际履行，大埝镇项目人员工资表，零星材料汇总表，付款凭证银行电子回单，不能认定与案涉工程有关，且被告否认，原告据此请求被告赔偿垫付费用1286438元，证据不足，本院不予支持。原告要求被告负担保全保险费，于法无据，本院亦不予支持。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下： 一、被告鄄城**置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告中铁中基第二工程局有限公司履约保证金800万元及利息（以800万元为基数，自2020年5月13日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日）； 二、驳回原告中铁中基第二工程局有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100986元，由被告鄄城**置业有限公司负担67800元，原告中铁中基第二工程局有限公司负担33186元。保全费5000元，由被告鄄城**置业有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　石养同 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月十一日 书　记　员　　韩淑丽